Nach § 40 VwVfG hat eine Behörde, die ermächtigt ist nach ihrem Ermessen zu handeln, ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Sie darf insbesondere keine Ermessensfehler begehen. Die Einräumung des Ermessens berechtigt zu selbständigen Zweckmäßigkeitserwägungen aber nur im Rahmen des Gesetzeszweckes. Diese Erwägungen hat die Verwaltung in ihrer Begründung offen zu legen. Nur dann ist eine verwaltungsgerichtliche Nachprüfung, ob von dem Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht worden ist möglich.

Freies Ermessen ist im Regelfall an Formulierungen wie die Behörde "kann" oder "darf" zu erkennen. Überlässt das Gesetz der Behörde, ob sie in einem bestimmten Fall einschreitet oder welche von mehreren Einschreitensmöglichkeiten sie ergreift, gilt das sogenannte (Opportunitätsprinzip)

gebundenes

Von gebundenem Ermessen spricht man, wenn der Verwaltung durch eine "Soll-Vorschrift" ein bestimmtes Handeln vorgeben ist. Nur in atypischen Ausnahmesituation kann sie dann von der gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolge abweichen. Es handelt sich dabei um die schwächeste Form des Ermessens.

Regelt das Gesetz, dass die Behörde einschreiten muss, spricht man von gebundener Verwaltung. In diesem Fall hat die Behörde keinen Ermessen, sondern muss handeln.

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 ~überschreitung

Ein Ermessensüberschreitung liegt dann vor, wenn die Verwaltung den vorgegehenen Rahmen des Ermessens nicht einhält, also eine Rechtsfolge setzt, die durch die Einräumgung des Ermessens auf keinen Fall gedeckt ist.

 ~mangel

Ein Ermessensmangel liegt dann vor, wenn die Verwaltung einen ihr zustehenden Handlungsspielraum nicht erkannt hat, sondern sich irrigerweise für gebunden fühlte.

 ~missbrauch

Ein Ermessensmissbrauch liegt dann vor, wenn die Verwaltung ihr Entscheidung aufgrund rechtswidriger Erwägungen fällt (zB sachfremde Erwägungen anstellt,oder den Gleichbehandlungs- bzw den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt)

Ermessensfehler machen Verwaltungsakte rechtswidrig und damit anfechtbar.

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Einer Ernennung bedarf es gemäß § 8 Abs.1 BeamtStG zur

1. Begründung des Beamtenverhältnisses,

2. Umwandlung des Beamtenverhältnisses in ein solches anderer Art (§ 4),

3. Verleihung eines anderen Amtes mit anderem Grundgehalt oder

4. Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung.

Die Ernennung erfolgt durch Aushändigung einer den Formerfordernissen des § 8 Abs.2 S.2 BeamtStG Rechnung tragenden Ernennungsurkunde. Ein Ernennung die den Formerfordernissen nicht entspricht ist gemäß § 11 Abs.1 Nr.1 BeamtStG nichtig. Weitere Nichtigkeitsgründe sind, wenn die Ernennung von einer sachlich unzuständigen Behörde ausgesprochen wurde, oder zum Zeitpunkt der Ernennung nach § 7 Abs.1 Nr.1 BeamtStG keine Ernennung erfolgen durfte, nicht die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter vorlag, oder eine ihr zugrundeliegende Wahl unwirksam war. Der Nichtigkeitsmangel kann unter den Voraussetzungen des § 11 Abs.2 BeamtStG geheilt werden. Eine Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt ist unzulässig und insoweit unwirksam (§ 8 Abs.4 BeamtStG).

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