1. BGH,     B, 29.03.12,     – GSSt_2/11 –

2. www.BGH.de = JURION = BGHSt_57,202 -18 = NJW_12,2530 -35 = JuS_12,11

3. StGB_§_11 Abs.1 Nr.2 Buchst.c, StGB_§_299

4. Amtshaftung

Ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt handelt bei der Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben (§ 73 Abs.2 SGB V; hier: Verordnung von Arzneimitteln) weder als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs.1 Nr.2 Buchst.c StGB noch als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen im Sinne des § 299 StGB.

LB 2) Kassenärzte, die von einem Pharma-Unternehmen Vorteile als Gegenleistung für die Verordnung von Arzneimitteln dieses Unternehmens entgegennehmen, machen sich nicht wegen Bestechlichkeit nach § 332 StGB strafbar.

LB 3) Auch eine Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs.1 StGB scheidet aus. Entsprechend sind auch Mitarbeiter von Pharmaunternehmen, die Ärzten solche Vorteile zuwenden, nicht wegen Bestechung (§ 334 StGB) oder Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs.2 StGB) strafbar.

§§§

1. OLG SB,     U, 15.05.12,     – 4_U_54/11-16 –

2. EsG = JURION = MDR_12,905 -06

3. GG_Art.34; BGB_§_839, BGB_§_254; SStrG_§_9 ä

4. Amtshaftung

Beim Aufstellen absenkbarer Poller muss der Verkehrssicherungspflichtige die Verkehrsteilnehmer nachhaltig davor warnen, dass die Polleranlage nur einzeln passiert werden darf. Genügt der Verkehrssicherungspflichtige dieser Warnpflicht, ist es zur Verkehrssicherung nicht erforderlich, die Polleranalge so zu konstruieren, dass sich der Poller auch dann wieder absenkt, wenn sich ein Fahrzeug dem ausfahrenden Poller nähert.

§§§

1. BGH,     U, 05.07.12,     – III_ZR_240/11 –

2. www.BGH.de = JURION = DÖV_12,984 = MDR_12,1088 -89 = NVwZ-RR_12,831 -33

3. BGB_§_839; (Bl) LStrG_§_7

4. Amtshaftung

Zur Amtshaftung des Landes Berlin wegen der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht für einen seit Jahren in einem "desolaten" Zustand befindlichen Gehweg.

§§§

1. BGH,     B, 11.10.12,     – V_ZB_238/11 –

2. www.BGH.de = JURION = JZ_13,100

3. BGB_§_839 Abs.1

4. Amtshaftung

Hat ein sich in Abschiebungshaft befindlicher Ausländer die Beschwerde gegen die Haftanordnung nach §§ 58 ff. FamFG oder den Antrag auf Haftaufhebung nach § 426 FamFG zulässigerweise mit dem Antrag analog § 62 FamFG verbunden, festzustellen, dass er durch die angefochtene Haftanordnung in seinen Rechten verletzt worden ist, muss das Beschwerdegericht über beide Anträge entscheiden; die Feststellung nach § 62 FamFG wird mit der Aufhebung der Haftanordnung durch das Beschwerdegericht nicht entbehrlich.

§§§

1. BGH,     U, 25.10.12,     – III_ZR_29/12 –

2. www.BGH.de = JURION = MDR_13,152 -53 = BauR_13,280 -81 = NVwZ_13,167 -68 = VersR_13,314

3. BGB_§_839 Abs.1; GG_Art.34; BauGB_§_36/1 S.1, BauGB_§_36/2 S.3

4. Amtshaftung

Im Baugenehmigungsverfahren obliegen der Gemeinde bei der Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs.1 BauGB keine den Bauwilligen schützenden Amtspflichten, wenn die Baugenehmigungsbehörde nach § 36 Abs.2 Satz 3 BauGB i.V.m. landesrechtlichen Vorschriften das rechtswidrig verweigerte Einvernehmen ersetzen kann. Dies gilt auch dann, wenn der (einfache) Bebauungsplan, dessen Festsetzungen das Bauvorhaben widerspricht und auf dessen Inhalt die Verweigerung des Einvernehmens gestützt wird, unwirksam ist, auch wenn dies gerichtlich noch nicht festgestellt wurde (Fortführung von Senatsurteil vom 16. September 2010 - III_ZR_29/10, BGHZ_187,51 ).

§§§

1. BGH,     U, 18.11.12,     – III_ZR_197/11 –

2. www.BGH.de = JURION = NJW_13,168 -72 = MDR_13,28 -30

3. BGB_§_839 Abs.1; AEUV_Art.56, AEUV_Art.340;

4. Amtshaftung

1) Die Behörden im Freistaat Bayern haben nicht dadurch in hinreichend qualifizierter Weise gegen Unionsrecht verstoßen, dass sie bis zum 31. Dezember 2007 den Vertrieb von Sportwetten durch andere Anbieter als die im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammen geschlossenen Lotterieunternehmen der Länder untersagt haben. Auch ein Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 Abs.1, Art.34 Satz 1 GG scheidet insoweit aus, weil die Untersagungsverfügungen zwar objektiv rechtswidrig waren, es jedoch am Verschulden der Amtsträger fehlt.

2) Die bayerischen Verwaltungsgerichte, die die Untersagungsverfügungen und die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehbarkeit nicht aufgehoben haben, haben ebenfalls nicht in hinreichend qualifizierter Weise gegen Unionsrecht verstoßen.

3) Auch der bayerische Gesetzgeber hat nicht in hinreichend qualifizierter Weise gegen Unionsrecht verstoßen, indem er das Sportwettenmonopol bis zum 31. Dezember 2007 aufrechterhalten hat.

§§§

1. BGH,     U, 22.11.12,     – III_ZR_150/12 –

2. www.BGH.de = JURION = DÖV_13,324 = MDR_13,217 -18

3. BGB_§_839; GG_Art.34; (by) UnterbrG_§_1, UnterbrG_§_10, UnterbrG_§_11; (By) LKO_§_37 Abs.1

4. Amtshaftung

1) Nach bayerischem Landesrecht ist die Unterbringung von psychisch Kranken oder psychisch Gestörten zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in einem psychiatrischen Krankenhaus (Art.1 Abs.1 BayUnterbrG) eine staatliche Aufgabe, die von den (neben anderen Stellen primär zuständigen) Landratsämtern als Staatsbehörden und nicht als Kreisbehörden wahrgenommen wird (Art.37 Abs.1 BayLKrO).

2) Die staatliche Aufgabe der Unterbringung und mit ihr die im Einzelfall konkret ergriffenen Unterbringungsmaßnahmen werden durch Art.48 Abs.3 Nr.1 BayBezO nicht, auch nicht teilweise auf die Bezirke (als eigene Aufgabe) übertragen.

3) Für Amtspflichtverletzungen, die anlässlich der Unterbringung durch Ärzte begangen werden, die bei einem in der Rechtsform der gGmbH organisierten, aus dem Kommunalunternehmen eines Bezirks ausgegliederten psychiatrischen Krankenhaus beschäftigt sind, haftet der Freistaat Bayern und nicht der betreffende Bezirk.

§§§

1. BGH,     U, 13.12.12,     – III_ZR_226/12 –

2. www.BGH.de = JURION = BGHZ_196,35 -45 = NJW_13,1233 - 35 = DÖV_§_13,284 = MDR_13,279 -80

3. BGB_§_839, BGB_§_832; GG_Art.34

4. Amtshaftung

Abs.12

Beschädigen in einer Kindertagesstätte untergebrachte Kinder Eigentum Dritter, so kommt dem Geschädigten, der gegen eine Gemeinde als Trägerin der Kindertagesstätte wegen Verletzung der den Erzieherinnen der Kindertagesstätte obliegenden Aufsichtspflichten Amtshaftungsansprüche nach § 839 BGB in Verbindung mit Art.34 GG geltend macht, die Beweislastregel des § 832 BGB zugute (Aufgabe des Senatsurteils vom 15. März 1954 - III_ZR_333/52, BGHZ_13,25 ).

* * *

12

1. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das "Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Erzieherinnen der in öffentlicher Trägerschaft stehenden Kindertagesstätte in Ausübung eines öffentlichen Amtes tätig waren und sich die Haftung der beklagten Stadt daher nach Amtshaftungsgrundsätzen gemäß § 839 BGB in Verbindung mit Art.34 GG beurteilt. Dies wird von der Revision auch nicht in Frage gestellt.

13

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht des Weiteren den Umfang und den Inhalt der den Erzieherinnen der Kindertagesstätte - auch zum Schutz Dritter (vgl. Senat, Urteil vom 15. März 1954 - III_ZR_333/52, BGHZ_13,25, 26 zur Aufsichtspflicht beamteter Lehrer; OLG Düsseldorf, VersR 1996, 710; Staudinger/ Belling [2012

14

Gegen das auf diese Weise bestimmte Maß der Aufsicht erhebt auch die Revision keine Einwände.

15

3. a) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Feststellung des Berufungsgerichts, es bleibe letztlich ungeklärt, ob und inwieweit die für die Kinderbetreuung auf dem Freigelände der Kindertagesstätte verantwortlichen Erzieherinnen, namentlich die Zeugin K. , ihrer Aufsichtspflicht nachge-kommen seien.

16

Nach § 286 Abs.1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs.2 ZPO gebunden ist. Dieses kann lediglich überprüfen, ob das Berufungs-gericht die Voraussetzungen und die Grenzen des § 286 ZPO gewahrt hat. Damit unterliegt der Nachprüfung nur, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den etwaigen Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk- und Erfahrungssätze verstößt (vgl. nur Senat, Urteile vom 19. Juni 2008 - III_ZR_46/06, NJW-RR_08,1484 Rn.22 und vom 5. November 2009 - III_ZR_6/09, NJW_10,1456 Rn.8, jeweils mwN).

17

Bei Anwendung dieses revisionsrechtlichen Maßstabes bestehen gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, nach dem vom Landgericht gefundenen Beweisergebnis verblieben zumindest Restzweifel, ob die Erzieherinnen ihrer Aufsichtspflicht hinreichend nachgekommen seien, keine Bedenken. Die Beweisaufnahme hat insbesondere nicht ergeben, welche Kontrollmaßnahmen in welchen zeitlichen Abständen die Zeugin K. hinsichtlich der Gruppe, die ihrer Aufsicht unterlag und aus der die Kinder stammten, die das Fahrzeug des Klägers mit Steinen beworfen haben, ergriffen hat. Zwar ist der Umstand, dass die Zeugin den Steinwurf und das von ihm erzeugte Aufprallgeräusch nicht mit-bekommen hat, in Bezug auf die hinreichende Wahrnehmung ihrer Aufsichtspflicht unergiebig, da die Wurfstelle nach den Feststellungen des Berufungsge-richts 10 beziehungsweise 20 bis 25 Meter von der zu beaufsichtigenden Gruppe entfernt war und Kinderlärm das Aufprallgeräusch überdeckt haben mag. Der Umstand, dass sich drei Kinder und damit ein ganz erheblicher Teil der von ihr zu beaufsichtigenden Gruppe von den Gartenarbeiten entfernt hatten, konnte der Zeugin jedoch bei Beobachtung der ihr obliegenden Aufsichtspflicht nicht über einen längeren Zeitraum verborgen geblieben sein.

18

Gleichermaßen ist nicht festgestellt, ob eine - unterstellte - Aufsichtspflichtverletzung der Zeugin K. ursächlich für den Schaden des Klägers geworden ist. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass es den drei Kindern auch bei einer im Abstand von wenigen Minuten erfolgenden und damit hinreichenden Kontrolle durch die Zeugin hätte gelingen können, unbeobachtet Steine aufzusammeln, sich von der Gruppe für kurze Zeit zu entfernen und die Steine auf das Fahrzeug des Klägers zu werfen.

19

b) Damit ist vorliegend - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - die Frage der Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Aufsichtspflicht und die Ursächlichkeit einer etwaigen Aufsichtspflichtverletzung für den Schaden des Klägers von entscheidender Bedeutung. Fraglich ist insbesondere, ob die Beweislastregel des § 832 BGB im Rahmen der Amtshaftung nach § 839 BGB anwendbar ist. Dies ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten:

20

aa) Der Senat hat in einer älteren Entscheidung (Urteil vom 15. März 1954 - III_ZR_333/52, BGHZ_13,25, 27 f) eine Anwendung des § 832 BGB und des dort geregelten Entschuldigungsbeweises bei einem Zusammentreffen mit einem Anspruch aus § 839 BGB abgelehnt (so auch OLG Düsseldorf VersR 1996, 710; OLG Dresden, NJW-RR 1997, 857, 858; OLG Hamburg, OLGR 1999, 190, 191; OLG Karlsruhe, Urteil vom 30. März 2006 - 12 U 298/05, Juris Rn.18 ff; Staudinger/Wöstmann [2013

21

Ergänzend wird angeführt, für eine analoge Anwendung der Beweislastregel des § 832 BGB fehle es an den Analogievoraussetzungen der Rechtsähnlichkeit und der planwidrigen Regelungslücke (Oberhardt aaO S. 315). Einer Übertragung der Beweislastregel des § 832 Abs.1 Satz 2 BGB auf den Amtshaftungsanspruch bedürfe es im Übrigen auch deshalb nicht, weil mit Hilfe der flexiblen, im Bereich des Amtshaftungsanspruchs bestehenden Instrumentarien der Beweiserleichterung etwaige Beweisschwierigkeiten bei einer möglichen Unbilligkeit interessengerecht gelöst werden könnten (Oberhardt aaO S.303 ff, 324).

22

bb) Nach anderer Auffassung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, soll die in § 832 Abs.1 Satz 2 BGB bestimmte Beweislast auch bei öffentlich-rechtlichen Aufsichtsverhältnissen Anwendung finden (OLG Köln MDR 1999, 997, 998; Marburger, VersR 1971, 777, 788; Mertens, MDR 1999, 998; Staudinger/Belling [2012

23

cc) Der Senat schließt sich - unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung (Urteil vom 15. März 1954, aaO) - der zuletzt genannten Auffassung an. Die Beweislastregel des § 832 BGB gilt auch im Rahmen der Haftung für die Verletzung der öffentlich-rechtlichen Aufsichtspflicht nach § 839 BGB in Verbindung mit Art.34 GG.

24

Die den Bediensteten einer Kindertagesstätte obliegende Aufsichtspflicht über die ihnen anvertrauten Kinder ist, soweit sie der Vermeidung von Schäden Dritter dient, eine besondere Ausprägung der Verkehrssicherungspflichten, wie sie allgemein von der Grundnorm des § 823 BGB erfasst werden. Im Bereich der privatrechtlichen Haftung ist sie in § 832 BGB geregelt, der im Rahmen der §§ 823 ff BGB einen eigenständigen Haftungstatbestand bildet (Staudinger/ Belling aaO Rn.2 mwN). Zwar ist für eine unmittelbare Anwendung der deliktsrechtlichen Haftungstatbestände der §§ 823 ff BGB im Fall von Amtspflichtverletzungen grundsätzlich kein Raum, weil § 839 BGB insofern einen Sondertatbestand darstellt (Senat, Urteil vom 5. April 1990 - III_ZR_4/89, NJW-RR_90,1500, 1501). Dies bedeutet indes nicht, dass die besonderen Beweislastregeln der §§ 832, 833 Satz 2 und § 836 BGB im Rahmen der Amtshaftung keine Anwendung finden können. Verdrängt werden durch den Sondertatbestand des § 839 BGB lediglich die Haftungstatbestände der §§ 823 ff BGB als solche, nicht hingegen die in ihnen enthaltenen besonderen Beweislastregeln (vgl. Senat aaO zur Anwendbarkeit von § 836 BGB sowie Urteil vom 26. Juni 1972 - III_ZR_32/70, VersR_72,1047, 1048 zur Anwendbarkeit der Beweislastregel des § 833 Satz 2 BGB).

25

Soweit demgegenüber in der Entscheidung des Senats vom 15. März 1954 (aaO) die Nichtanwendbarkeit der in § 832 BGB enthaltenen Beweislastregel im Bereich der Amtshaftung angenommen wird, hält der Senat hieran nicht mehr fest. Der dort zur Begründung herangezogene Normcharakter des § 832 BGB als selbständiger Deliktstatbestand ist für die Anwendbarkeit der in ihm zugleich enthaltenen Beweislastregel im Rahmen der Amtshaftung nicht von entscheidender Bedeutung. Insbesondere hat die Verdrängung des Haftungstatbestandes des § 832 BGB durch den Sondertatbestand des § 839 BGB nicht zwingend zur Folge, dass die in § 832 BGB enthaltenen Beweislastregel zu vernachlässigen wäre. Letztere ist hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit im Bereich der Amtshaftung vielmehr getrennt zu betrachten. Ein Grund, sie insoweit anders zu behandeln als die - ebenfalls eine Vermutung mit Möglichkeit des Entlastungsbeweises enthaltenden - Beweislastregeln des § 833 Satz 2 und des § 836 BGB, ist nicht erkennbar. Die Anwendung der Beweislastregel des § 832 BGB stellt auch nicht die grundsätzliche Ausgestaltung der gesetzlichen Amtshaftung als Haftung für Verschulden in Frage. Letzteres wird lediglich vermutet, nicht aber als Haftungsvoraussetzung derogiert.

26

Die Geltung der Beweislastregel des § 832 BGB im Bereich der Amtshaftung ist sachlich gerechtfertigt. Für eine Haftung Auf-sichtspflicht als einer gesetzlichen Pflicht gegenüber dem Geschädigten, dass der Pflichtige Rechenschaft darüber ablegt, was er zur Erfüllung seiner Pflicht getan hat (Staudinger/Belling aaO Rn. 211 unter Hinweis auf Prot II 595). Da-gegen ist dem Geschädigten der Nachweis der Aufsichtspflichtverletzung häufig nicht möglich, da er regelmäßig nicht weiß, welche konkreten Maßnahmen zur Erfüllung der Aufsichtspflicht im Einzelfall ergriffen beziehungsweise unterlas-sen wurden. Die sonst im Bereich der Amtshaftung bis hin zum Anscheinsbe-weis geltenden Beweiserleichterungen helfen ihm insoweit nicht, da sie eine Amtspflichtverletzung - hier: eine Aufsichtspflichtverletzung - gerade vorausset-zen (vgl. etwa Senat, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 254/03, VersR 2005, 1079, 1082 f). Vor der Beweisnot, in die er geriete, wenn er eine Aufsichtspflichtverletzung der Erzieherinnen nachzuweisen hätte, vermag ihn daher nur die Vermutung gemäß § 832 BGB zu bewahren. Gegen eine Anwendung der Beweislastregel des § 832 BGB im Bereich der Amtshaftung können schließlich nicht die in § 839 Abs.1 Satz 2, Abs.2 und 3 BGB bestimmten gesetzlichen Haftungsprivilegien des Amtsträgers angeführt werden. Sie weisen nach Inhalt und Grund keinen Zusammenhang mit der Be-weislastregel des § 832 BGB auf (vgl. Mertens aaO). Auch kann mit ihnen nicht eine generelle Haftungsprivilegierung des Amtsträgers gerechtfertigt werden unabhängig von deren Anwendungsbereich und sachlicher Berechtigung. Nach alledem ist kein überzeugender Grund für eine unterschiedliche Ausgestaltung der Beweislast danach ersichtlich, ob die (im Übrigen inhaltsgleiche) Aufsichtspflicht dem Betreffenden als Amtspflicht oder als privatrechtliche Pflicht obliegt. Die in § 832 BGB enthaltene Beweislastregel ist gleichermaßen in beiden Konstellationen anwendbar

Auszug aus BGH U, 13.12.12, - III_ZR_226/12 -, www.BVerwG.de,  Abs.12 ff

§§§