Zu § 439 – Nacherfüllung

Zu Absatz 1

Absatz 1 beseitigt die oben aufgezeigten Mängel des geltenden Rechts und dient der Umsetzung des Artikels 3 Abs.2 Satz 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Gleichzeitig bindet er das Haftungssystem des Verkäufers für Sachmängel in das allgemeine Leistungsstörungsrecht ein, gleicht Rechtsmängel- und Sachmängelhaftung einander an und macht die Unterscheidung zwischen Stückkauf und Gattungskauf verzichtbar. Die Vorschrift führt vor allem das geltende Recht wieder an die Rechtswirklichkeit heran, weil der Käufer beim Auftreten eines Mangels regelmäßig nicht die Rückgängigmachung des Vertrags oder die Herabsetzung des Kaufpreises wünscht, sondern die Reparatur oder den Umtausch.

Absatz 1 nennt nicht ausdrücklich den Vorrang der Nacherfüllung vor den eigentlichen Gewährleistungsansprüchen des Käufers. Bestehen und Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs aus § 439 Abs. 1 RE einerseits und das Recht zu Rücktritt oder Minderung bzw. der Schadensersatzanspruch andererseits sind zwar miteinander verbunden, aber doch nicht völlig identisch. So setzt der Nacherfüllungsanspruch anders als die eigentlichen Gewährleistungsrechte des Käufers keine Fristsetzung voraus. Umgekehrt bezieht sich eine für das Rücktritts-, Minderungs- oder Schadensersatzbegehren erforderliche Fristsetzung auf gerade diesen Nacherfüllungsanspruch, wie oben zu § 437 RE bereits ausgeführt.

Absatz 1 bestimmt, dass der Käufer Nacherfüllung verlangen kann, wenn die Sache mangelhaft ist. Die Vorschrift gilt für den Rechtsmangel und den Sachmangel. Die Pflicht zur Nacherfüllung trifft den Verkäufer unabhängig davon, ob er den Mangel zu vertreten hat oder nicht. Gesetzlich ist zudem klargestellt, dass Nacherfüllung entweder in der Form der Beseitigung des Mangels oder in der Form der ersatzweisen Lieferung einer mangelfreien Sache verlangt werden kann. Die Wahl zwischen beiden Formen der Nacherfüllung steht dem Käufer zu.

Die Schuldrechtskommission hatte an dieser Stelle das Recht des Verkäufers vorgesehen, bei einem Nacherfüllungsverlangen des Käufers zwischen den beiden Formen der Nacherfüllung zu wählen. Der Entwurf weicht insoweit von den Kommissionsvorschlägen ab. Maßgeblich hierfür ist zunächst, dass Artikel 3 Abs. 3 Satz 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie das Wahlrecht zwischen Ersatzlieferung und Nachbesserung ausdrücklich dem Verbraucher (Käufer) gibt. Für den Verbrauchsgüterkauf müsste daher ohnehin von dem Kommissionsvorschlag abgewichen werden.

Es handelt sich hierbei aber nicht um eine Regelung, deren typischer Verbraucher schützender Charakter eine Aufnahme in das für jedermann geltende Kaufrecht verbieten müsste. Vielmehr gibt es gute Gründe für eine allgemeine Vorschrift entsprechenden Inhalts: Es ist der Verkäufer, der mit der Lieferung einer mangelhaften Sache seine Pflichten aus dem Kaufvertrag verletzt hat (§ 433 Abs.1 Satz 2 RE). Zwar entspricht es in dieser Situation in erster Linie dem Interesse des Käufers, eine mangelfreie Sache zu bekommen, unabhängig davon, wie dieses Ziel durch den Verkäufer erreicht wird. Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Käufer eine mangelfreie Sache ohne die Pflichtverletzung des Verkäufers bereits geliefert erhalten hätte. Es ist die Pflichtverletzung des Verkäufers, die dazu führt, dass der Vertrag nicht wie vorgesehen abgewickelt werden kann. Dann ist es legitim, zunächst den Käufer entscheiden zu lassen, auf welche Weise das Vertragsziel der Lieferung einer mangelfreien Sache doch noch erreicht werden kann. Es sollte der Beurteilung des Käufers überlassen bleiben, inwieweit er sich etwa auf Nachbesserungsversuche eines möglicherweise inzwischen als unzuverlässig erkannten Verkäufers noch einlassen möchte. Gegen Missbräuche seitens des Käufers, z. B. ein schikanöses Verlangen von Nachlieferung trotz mit einfachsten Mitteln einwandfrei zu bewirkender Reparatur, ist der Verkäufer ausreichend durch die Möglichkeiten zur Verweigerung der Nacherfüllung gemäß Absatz 3 geschützt.

Nach dem derzeitigen § 459 Abs.1 Satz 2 kann der Käufer weder Wandelung noch Minderung verlangen, wenn der Fehler unerheblich ist. Einen entsprechenden Ausschluss beim Nacherfüllungsanspruch sieht der Entwurf nicht vor. Er wäre anderenfalls nicht mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zu vereinbaren. Ausgeschlossen ist nach deren Artikel 3 Abs.6 bei einer geringfügigen Vertragswidrigkeit lediglich der Anspruch des Käufers auf Vertragsauflösung. Dies führt zu anderen Ergebnissen als nach dem derzeitigen § 459 Abs.1 Satz 2. Während das deutsche Recht einer geringfügigen Vertragswidrigkeit die Qualität eines Sachmangels abspricht, ist das in anderen Rechten, insbesondere im englischen und in den skandinavischen Rechten anders. Hier ist auch der geringfügige Mangel ein rechtlich erheblicher Mangel. Er führt nur nicht zur Auflösung des Vertrags. Diese Konzeption hat sich bei den Beratungen über den Richtlinienentwurf durchgesetzt. Sie war im ursprünglichen Entwurf der Europäischen Kommission noch nicht in der jetzigen Klarheit enthalten. Dort war allerdings auch schon davon die Rede, dass die Mitgliedstaaten bei geringfügigen Vertragswidrigkeiten vorsehen könnten, dass nur bestimmte Rechte in Anspruch genommen werden könnten (vgl. Vorschlag vom 23.August 1996 – ABl.EG Nr.C 307 S.8, dort Artikel 3 Abs.4 Unterabs.2). Die jetzt beschlossene Formulierung schließt bei einem geringfügigen Mangel nur den Anspruch auf Vertragsauflösung aus, nicht aber auch die übrigen Rechte des Käufers. Das bedeutet zwar nicht, dass der Käufer in jedem Fall einen Anspruch auf Nachbesserung haben muss. Wenn man diesen ausschließen will, muss man dem Käufer aber einen alternativen gleichwertigen Rechtsbehelf gewähren. Die Übertragung dieser Regel auf das „allgemeine“ Kaufrecht ist gerechtfertigt: Es lässt sich kein Grund finden, warum der Käufer einen auch nur unerheblichen Mangel hinnehmen soll, wenn der Verkäufer ihn beseitigen kann. Der Ausschluss der Gewährleistungsansprüche bei einem unerheblichen Fehler im geltenden Recht ist vor dem Hintergrund des Rechts des Käufers auf sofortige Wandelung oder Minderung zu sehen. Ist das Verlangen des Käufers auf Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Ersatzsache rechtsmissbräuchlich oder bringt die Beseitigung für den Verkäufer einen unverhältnismäßigen Aufwand, kann sie nach Absatz 3 verweigert werden. Dem Käufer bleibt das Recht zur Minderung des Kaufpreises; ein Rücktritt wird dagegen regelmäßig nach § 437 Nr.2 in Verbindung mit § 323 Abs.4 Satz 2 RE ausgeschlossen sein.

§§§

Zu Absatz 2

Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 476a Satz 1 und entspricht Artikel 3 Abs.4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Da erstere Vorschrift die vertragliche Vereinbarung eines Rechts auf Nachbesserung voraussetzt, kann der bisherige § 476a Satz 2, der von einem „bestimmungsgemäßen“, also einem vertraglich vereinbarten Gebrauch spricht, für das gesetzliche Recht auf Nachbesserung nicht übernommen werden. Die Ausnahme in dem bisherigen § 476a Satz 2 soll den Verkäufer billigerweise von solchen Nachbesserungskosten freistellen, die zu tragen ihm unzumutbar ist. Nach dem bisherigen Satz 1 der Vorschrift wird der Verkäufer von seiner Pflicht, die dort genannten Aufwendungen zu tragen, auch dann nicht frei, wenn sie unverhältnismäßig hoch sind. Der Entwurf sieht in § 439 Abs.3 RE ein Recht des Verkäufers vor, die Nacherfüllung zu verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Damit ist eine dem bisherigen § 476a Satz 2 entsprechende Ausnahmeregelung entbehrlich. Sie würde im Übrigen für den Verbrauchsgüterkauf auch gegen Artikel 3 Abs.4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie verstoßen. Der bisherige § 476a Satz 2 führt nämlich dazu, dass die durch Verbringung der Sache erhöhten Mehraufwendungen bei der Nachbesserung vom Verkäufer dem Käufer nicht zu erstatten sind bzw. vom Verkäufer dem Käufer in Rechnung gestellt werden dürfen. Die Richtlinie sieht das nicht vor, sondern verlangt die Einführung einer unentgeltlichen Nacherfüllung außerhalb des Verweigerungsrechts des Verkäufers nach Artikel 3 Abs.3.

§§§

Zu Absatz 3

Zu Satz 1

Die Nacherfüllung (einschließlich der damit verbundenen Aufwendungen im Sinne des Absatzes 2) kann im Einzelfall den Verkäufer unangemessen belasten. Das gilt insbesondere für den nichtgewerblichen Verkäufer oder den Händler ohne Reparaturwerkstatt. Sie kann dem Verkäufer auch unmöglich sein. Artikel 3 Abs.3 Satz 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht deshalb vor, dass der Verbraucher (Käufer) Nachbesserung oder Ersatzlieferung nur verlangen kann, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist.

Die Unmöglichkeit der Nacherfüllung ist in § 439 Abs.3 RE nicht besonders erwähnt. Ihre Folgen ergeben sich vielmehr aus den allgemeinen Vorschriften. Nach § 275 Abs.1 RE ist bei Unmöglichkeit der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung ausgeschlossen. Wenn die Unmöglichkeit sich auf eine Art der Nacherfüllung, also auf die Nachlieferung oder Nachbesserung, beschränkt, so ist auch nur insoweit ein Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs anzunehmen (vgl. „Soweit“ in § 275 Abs.1 RE). Der Anspruch des Käufers beschränkt sich dann auf die noch mögliche Art der Nacherfüllung, wenn der Verkäufer nicht insoweit von einem Leistungsverweigerungsrecht etwa nach § 439 Abs.3 Satz 1 oder nach § 275 Abs.2 RE Gebrauch macht. Das gilt zum Beispiel im Regelfall bei dem Kauf einer bestimmten gebrauchten Sache, so dass hier eine Nachlieferung zumeist von vornherein ausscheiden wird, vgl auch Erwägungsgrund (16) der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.

Liegt Unmöglichkeit nach § 275 Abs.1 RE nicht vor, kann die Nacherfüllung doch mit einem erheblichen Aufwand verbunden sein. Dann kommt nach den allgemeinen Vorschriften ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs.2 RE in Betracht, das aber nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen, die wertungsmäßig der Unmöglichkeit in § 275 Abs.1 RE nahe kommen, in Betracht kommt. § 439 Abs.3 Satz 1 RE stellt eine besondere Ausprägung dieses allgemeinen Rechtsgedankens im Kaufrecht und eine gegenüber § 275 Abs. 2 RE niedrigere Schwelle für die Begründung einer Einrede des Verkäufers dar. Daran ist mit der Aufnahme des Wortes „auch“ in § 439 Abs.3 Satz 1 RE gedacht. Voraussetzung ist, dass der Verkäufer für die Nacherfüllung in der vom Käufer gewählten Art Aufwendungen machen muss, die unverhältnismäßig sind. Es handelt sich dabei um einen Gesichtspunkt, der über den Verbraucherkauf hinaus Bedeutung hat. Denn die Interessenlage des Käufers gebietet es nicht, ihm den Nacherfüllungsanspruch auch dann zu geben, wenn sie vom Verkäufer unverhältnismäßige Anstrengungen erfordert. Der Käufer wird hier auf seine Ansprüche auf Rücktritt und Minderung (sowie ggf Schadensersatz) verwiesen.

Satz 1 lehnt sich an die entsprechende Regelung des bisherigen § 633 Abs.2 Satz 3 im Werkvertragsrecht an, ersetzt allerdings mit Blick auf die Formulierung in Artikel 3 Abs.3 Satz 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie das Wort „Aufwand“ durch die Bezeichnung „Kosten“.

Verweigern kann der Verkäufer „die vom Käufer gewählte Nacherfüllung“. Das heißt, das Verweigerungsrecht des Verkäufers bezieht sich selbstverständlich auf die von dem Käufer begehrte Art der Nacherfüllung (Nachbesserung oder Ersatzlieferung). Verlangt der Käufer zum Beispiel Nachbesserung und sind die Aufwendungen des Verkäufers hierfür als unverhältnismäßig zu beurteilen, etwa weil er keine eigenen Reparaturmöglichkeiten hat, so ist damit keine Entscheidung über die Frage getroffen, ob der Käufer stattdessen Ersatzlieferung verlangen kann oder ob auch insoweit eine auf § 439 Abs.3 Satz 1 RE gestützte Einrede des Verkäufers besteht. Klargestellt wird dies noch durch § 439 Abs.3 Satz 3 RE.

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Zu Satz 2

Satz 2 beruht auf Artikel 3 Abs. 3 Satz 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und gibt einige Kriterien vor, anhand derer die Unverhältnismäßigkeit einer der beiden Formen der Nacherfüllung zu beurteilen ist. Beispielhaft ist als zu berücksichtigender Umstand zunächst genannt der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand. Bei geringwertigen Sachen des Alltags wird eine Nachbesserung häufig mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden sein, so dass in der Regel nur Ersatzlieferung in Betracht kommen wird (zum Beispiel Schraube mit Gewindefehler). Im Übrigen sieht Satz 2 ebenso wie Artikel 3 Abs.3 Satz 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie die Bedeutung der Vertragswidrigkeit, das heißt des Mangels, als Entscheidungsmaßstab vor und bezieht die andere Form der Nacherfüllung in die Wertungsüberlegungen zur Verhältnismäßigkeit mit ein. Kann also etwa der Mangel bei einer Waschmaschine durch einfaches Auswechseln einer Schraube behoben werden, so könnte eine vom Käufer verlangte Lieferung einer neuen Waschmaschine vom Verkäufer wegen damit verbundener unverhältnismäßiger Aufwendungen verweigert werden.

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Zu Satz 3

Satz 3 enthält die bereits oben angesprochene Klarstellung des Verhältnisses der beiden Arten der Nacherfüllung zueinander. Die in § 439 Abs.3 Satz 1 RE vorgesehene Verhältnismäßigkeitsprüfung bezieht sich allein auf die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung. Ist sie zu Recht von dem Verkäufer verweigert worden, so hat dies nicht einen Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs des Käufers insgesamt zur Folge. Vielmehr beschränkt sich der Nacherfüllungsanspruch dann auf die andere Art der Nacherfüllung, wenn der Verkäufer nicht auch sie verweigern kann. Erst dann kann der Käufer zurücktreten oder mindern, ggf. Schadensersatz statt der Leistung verlangen.

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Zu Absatz 4

Ohne besondere gesetzliche Regelung könnte zweifelhaft sein, auf Grund welcher Vorschrift der Verkäufer die Rückgabe der mangelhaften Sache vom Käufer verlangen kann, wenn er zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Ersatzsache geliefert hat. Ebenso wie bisher § 480 Abs.1 Satz 2 in Verbindung mit § 467 Satz 1 steht dem Verkäufer ein Rückgewähranspruch nach den Vorschriften über den Rücktritt zu. Deshalb muss der Käufer, dem der Verkäufer eine neue Sache zu liefern und der die zunächst gelieferte fehlerhafte Sache zurückzugeben hat, gemäß §§ 439 Abs.4, 346 Abs.1 RE auch die Nutzungen, also gemäß § 100 auch die Gebrauchsvorteile, herausgeben. Das rechtfertigt sich daraus, dass der Käufer mit der Nachlieferung eine neue Sache erhält und nicht einzusehen ist, dass er die zurück- zugebende Sache in dem Zeitraum davor unentgeltlich nutzen können soll und so noch Vorteile aus der Mangelhaftigkeit ziehen können soll. Von Bedeutung ist die Nutzungsherausgabe ohnehin nur in den Fällen, in denen der Käufer die Sache trotz der Mangelhaftigkeit noch nutzen kann.

Mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist eine derartige Verpflichtung des Verbrauchers (Käufers) vereinbar. Zwar bestimmt deren Artikel 3 Abs.2 ausdrücklich den Anspruch des Verbrauchers auf eine „unentgeltliche“ Herstellung des vertragsgemäßen Zustands. Das bedeutet nach deren Artikel 3 Abs.4, dass der Verkäufer die „für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes notwendigen Kosten“ zu tragen hat. Der vertragsgemäße Zustand wird indes durch die Lieferung der neuen Ersatzsache hergestellt. Dass der Käufer hierfür keine Kosten zu tragen hat, ergibt sich aus § 439 Abs.2 RE. Zu den Kosten kann aber nicht die Herausgabe von Nutzungen der vom Verbraucher benutzten mangelhaften Sache gezählt werden.

Zunächst ist der vertragsgemäße Zustand bereits durch die Nachlieferung hergestellt, so dass die Herausgabe der mangelhaften Sache von Artikel 3 Abs.4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht erfasst wird. Des Weiteren werden dem Verbraucher auch nicht Kosten, auch nicht solche der Rückgabe der gebrauchten, mangelhaften Sache auferlegt. Es geht vielmehr um die Herausgabe der Vorteile, die der Verbraucher (Käufer) aus dem Gebrauch der Sache gezogen hat, was auch gerade der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands dient. Ohne die Mangelhaftigkeit hätte der Käufer nämlich auch die gekaufte Sache nicht unentgeltlich nutzen können. Abnutzungen durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch wären vielmehr zu seinen Lasten gegangen. Im Übrigen wird die Mangelhaftigkeit der Sache bei der Bemessung der Gebrauchsvorteile nicht unberücksichtigt bleiben können.

Schließlich wird diese Wertung durch den Erwägungsgrund (15) der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bestätigt. Danach können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass „eine dem Verbraucher zu leistende Erstattung gemindert werden kann, um der Benutzung der Ware Rechnung zu tragen, die durch den Verbraucher seit ihrer Lieferung erfolgt ist“. Auch wenn diese Ausführungen durch die Bezugnahme auf die Minderung einer „dem Verbraucher zu leistenden Erstattung“ auch unmittelbar auf die Rückabwicklung des Vertrags nach dessen Auflösung bezogen ist, so zeigen sie doch, dass die Richtlinie eine derartige Verpflichtung des Verbrauchers ausdrücklich billigt. Die Interessenlage ist bei der Rückgabe einer mangelhaften Sache im Zusammenhang mit einer Nachlieferung durch den Verkäufer nicht anders. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie regelt derartige Abwicklungsfragen eben nicht (vgl auch Erwägungsgrund (15) Satz 2).

(Siehe BGB-E, BT-Drucksache Nr.14/6040, S.230 ff)

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