Zu § 285 – Herausgabe des Ersatzes

Zu Absatz 1

Der Schuldner kann durch einen Umstand, der seine Befreiung bewirkt hat, einen Ersatz oder Ersatzanspruch erlangt haben (zB einen Anspruch auf eine Versicherungsleistung oder gegen einen Dritten auf Schadensersatz). Dann soll nach geltendem Recht (bisher § 281) der Gläubiger statt der Leistung dieses Surrogat verlangen können; das Surrogat tritt also an die Stelle der primär geschuldeten Leistung.

Diese Vorschrift soll wegen ihres offenkundigen Gerechtigkeitsgehaltes beibehalten werden. Allerdings scheitert eine unveränderte Übernahme des bisherigen § 281 aus zwei Gründen: Erstens stellt § 281 bislang auf die Unmöglichkeit der Leistung ab, während § 275 RE nunmehr auch weitere Befreiungsgründe umfasst. Und zweitens führen die nach § 275 RE beachtlichen Leistungshindernisse nicht ohne weiteres zur Befreiung des Schuldners, sondern erst durch Erhebung einer Einrede. Dieser neuen Rechtslage muss der bisherige § 281 angepasst werden.

Eine solche Anpassung ist zunächst insofern vorzunehmen, als die Vorschrift von der „Unmöglichkeit“ auf den „Umstand, auf Grund dessen er [der Schuldner] die Leistung nach § 275 Abs.1 oder 2 nicht zu erbringen braucht“, zu erweitern ist. Absatz 1 macht damit im Falle des § 275 Abs.2 RE den Anspruch auf Herausgabe des Surrogats davon ab- hängig, dass der Schuldner die ihm nach dieser Vorschrift zustehende Einrede auch tatsächlich erhoben hat.

Die Schuldrechtskommission hatte dagegen vorgeschlagen, das bloße Bestehen der Voraussetzungen des § 275 KE, der insgesamt eine Einrede vorsah, ausreichen zu lassen, ohne dass es darauf ankäme, ob die Einrede tatsächlich erhoben worden ist. Diese Lösung passt allerdings nicht zu dem neuen Konzept des § 275: Wenn der Schuldner die Einrede nicht erhebt, kann er wenigstens regelmäßig weiter in die Leistung verurteilt werden, er kann also daneben nicht auch noch das Surrogat schulden; deshalb liegt es nahe, den Anspruch des Gläubigers auf das Surrogat von der Erhebung der (begründeten) Einrede durch den Schuldner abhängig zu machen. Wenn die in § 275 Abs.2 RE genannten Umstände nur noch auf Einrede des Schuldners zu berücksichtigen sind, so bedeutet dies, dass es allein in der Entscheidung des Schuldners liegt, ob er leisten oder sich auf sein Leistungsverweigerungsrecht berufen möchte. Dann ist es nur konsequent, dies auch in Rahmen des bisherigen § 281, jetzt § 285 RE zu berücksichtigen und die Entscheidung nicht auf den Gläubiger zu verlagern. Letzteres wäre die Folge, wenn der Gläubiger das Surrogat auch ohne Erhebung der Einrede durch den Schuldner verlangen könnte, da dann der Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen sein muss. Allerdings führt dies dazu, dass der Schuldner sich das Surrogat dadurch sichern kann, dass er die Einrede nach § 275 Abs.2 RE nicht erhebt. Ein Interesse an diesem Vorgehen kann er dann haben, wenn das Surrogat ausnahmsweise wertvoller als die Leistung ist. Nach geltendem Recht könnte auch in diesem Fall der Gläubiger den Anspruch aus dem bisherigen § 281 geltend machen. Dafür würde der Schuldner aber ohne weiteres von seiner Primärleistungspflicht frei. Insoweit tritt eine sachliche Änderung der Rechtslage ein.

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Zu Absatz 2

Absatz 2 entspricht inhaltlich dem bisherigen § 281 Abs.2; dieser ist lediglich an den neuen Sprachgebrauch des Gesetzes anzupassen: „Schadensersatz statt der Leistung“ anstelle von „Schadensersatz wegen Nichterfüllung“.

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