Motive zu 126b BGB
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Begründung des Entwurfs –- Formvorschriften-AnpG (14/4987)
Zu 126b (Nr.3)

    Der neu eingefügte 126b fasst den Rechtsgedanken aus bislang verstreuten Einzelvorschriften im Hinblick auf unterschriftslose Erklärungen zusammen, indem die Textform als "verkehrsfähige" Form in den Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingestellt wird. Damit wird zugleich gesichert, dass es dabei bleibt, Formanforderungen auf wenige Grundmuster zu beschränken und in den von der Textform erfassten Sachverhalten eine zersplitterte Einzelregelungsfülle und Unübersichtlichkeit der Formgebote zu verhindern.

    Mit der Textform soll eine weitere Erleichterung des Rechtsverkehrs erreicht werden. Damit wird eine Form systematisiert, die den Bedürfnissen des modernen Rechtsverkehrs entgegenkommt und entsprechende schon jahrelang bestehende spezielle Einzelformbestimmungen verallgemeinert, indem Erschwernisse wegen der vorgeschriebenen eigenhändigen Unterschrift in geeigneten Fällen beseitigt werden. Im Zuge weiterer Überarbeitungen vor allem umfangreicher Gesetze werden bei der Modernisierung ihrer Formbestimmungen auch weitere Bereiche daraufhin zu überprüfen sein, inwieweit sie sich für die Einführung der Textform eignen. Bei der Textform wird vor allem auf die seit etwa 20 Jahren bestehenden einschlägigen Erfahrungen mit der unterschriftslosen Form für Mieterhöhungserklärungen ( 2 bis 7 iVm 8 MHG) zurückgegriffen. Obwohl diese verschiedenen Mieterhöhungserklärungen für das Mietverhältnis substanzielle Fragen berühren, sind keine Fälle bekannt, dass es wegen der unterschriftslosen Form zu Problemen kam.

    Kennzeichen der Textform ist die Fixierung einer Mitteilung oder Erklärung in lesbare Schriftzeichen. Mit dem Verzicht auf die eigenhändige Unterschrift und das Urkundenerfordernis und damit auf die Bindung an das Papier ergeben sich alle nichtmündlichen Möglichkeiten für das Medium zur Vorlage der Erklärung und zur Art ihrer Übermittlung. Die Textform ist für solche bislang der strengen Schriftform unterliegenden Fälle vorgesehen, in denen das Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift unangemessen und verkehrserschwerend ist. Das ist insbesondere bei Vorgängen ohne erhebliche Beweiswirkung und bei nicht erheblichen oder leicht wieder rückgängig zu machenden Rechtsfolgen einer der Schriftform unterworfenen Erklärung der Fall, also in den Fällen, in denen der Beweis- und der Warnfunktion der Schriftform ohnehin kaum Bedeutung zukommt. Die Textform wird auch vom strafrechtlichen Schutz erfasst (vgl etwa 269 StGB).

    Entscheidender Beurteilungsmaßstab für die Entscheidung, welche Formtatbestände im Einzelnen für die Textform geöffnet werden sollen, ist die zu gewährleistende Sicherheit im Rechtsverkehr. Die Textform ist nur für solche Formtatbestände vorgesehen, bei denen eine ausreichende Rechtssicherheit auch gegeben ist, wenn beispielsweise lediglich eine Kopie einer Erklärung (zB Telefax), ein nicht unterschriebenes Papierdokument herkömmlich postalisch oder die Erklärung überhaupt nur mittels telekommunikativer Einrichtungen übermittelt wird. Dies gilt vor allem für die Formtatbestände, bei denen keiner der Beteiligten und auch kein Dritter ein ernsthaftes Interesse an einer Fälschung der Erklärung haben kann. Die jahrelangen Erfahrungen mit schon bestehenden unterschriftslosen Einzelformbestimmungen, zB im Miet- oder Gesellschaftsrecht, bestätigen, dass aus der Formerleichterung weder solche noch andere durchgreifende Probleme resultieren.

    Die Frage, welcher Grad an Sicherheit für den jeweiligen bisherigen Schriftformtatbestand erforderlich ist, ist anhand der jeweiligen Form-zwecke zu beurteilen. Im Einzelnen wird zu den Zwecken der Schriftform auf die vorstehende Begründung zu 126a Bezug genommen. Da die Form meist mehreren Zwecken zugleich dient, hat jeweils im Einzelfall eine Abwägung stattzufinden, welcher Zweck letztlich überwiegt.

    Mittlerweile sind den praktischen Bedürfnissen des Rechtsverkehrs folgend vom Gesetzgeber Formgebote gesetzt worden, die offenbar für ein und denselben Sachverhalt unterschiedliche Formzwecke als Maßstab anlegen. Schon seit über 20 Jahren sind unterschriftslose Erklärungen - quasi eine Textform, ohne als solche begrifflich benannt gewesen zu sein - zulässig (insbesondere 8 MHG, vgl hierzu Begründung zu Artikel 17; auch 4 Abs.1 VerbrKrG), allerdings mit der Einschränkung des Geltungsbereichs auf mit Hilfe automatischer Einrichtungen erstellter Erklärungen. Diese Beschränkung ist jedoch schon soweit problematisch, weil die Art der Anfertigung einer Erklärung als Bestandteil eines Formgebots vom Empfänger genauso wenig wie von einem Dritten im Hinblick auf die Beobachtung der Form festgestellt werden kann. Zudem implizieren solche heterogenen Formgebote eine nicht gerechtfertigte privatautonome Ungleichbehandlung, die auch mit diesem Gesetzentwurf beseitigt werden soll. Es ist kein Grund zu sehen, für ein und dieselbe Erklärung gesetzlich unterschiedliche Formen zu bestimmen, da die von der Form zu übernehmende Funktion (zB Beweis- oder Warnfunktion) sich am betreffenden Rechtsvorgang orientieren muss und nicht stattdessen davon abhängig sein kann, auf welche Art und Weise die dabei erforderlichen Erklärungen angefertigt werden.

    Zwecke einer Form können zudem nicht losgelöst von den zu schützenden Interessen betrachtet werden. Die darauf gerichteten Funktionen der Form, die Vertragspartner vor Schädigungen zu schützen, den Geschäftsverkehr zu erleichtern, Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen und eventuelle Prozesse zu vereinfachen, sind ebenso für Formbestimmungen zugrunde zu legen (vgl Westerhoff, AcP 184 [1984] S.349/350; auch Häsemeyer, JS 1980, S.1, BGHZ 136, S.357, 367). Vor allem aus der einseitigen Überbetonung bestimmter Formzwecke, besonders der Warnfunktion, wird der Eindruck erweckt, dass formfreie oder unterschriftslose Erklärungen nicht ernst zu nehmen seien (so auch Westerhoff, JR 1977, S.490). Ein dringendes Verkehrsbedürfnis nach einer Erleichterung der strengen Schriftform (eigenhändige Unterschrift) ist schon seit jeher aktuell, so schon von Heldrich (AcP 141 [1941], S.89,122) am Beispiel der faksimilierten Unterschrift begründet.

    Da die Textform für die Fälle in Betracht kommt, in denen ein der strengen Schriftform vergleichbarer Sicherheitsstandard nicht erforderlich ist, eignet sie sich nicht für Fälle, in denen einer Erklärung eine hohe Warn- oder Beweisfunktion zukommt. Bei dieser Abwägung ist auf den richtigen Vergleichsmaßstab zu achten: Dieser besteht in der Frage nach dem funktionalen Mehrwert, der einer Verwendung der eigenhändigen Unterschrift bzw - dieser künftig rechtlich gleichwertig - der qualifizierten elektronischen Signatur gegenüber einer nicht eigenhändig unterzeichneten Erklärung zukommt. So ist für die Warnfunktion maßgeblich, ob die eigenhändige Unterschrift bzw. die Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur für den Erklärenden eine Warnung über die Reichweite seiner Erklärung beinhaltet, die ohne eigenhändige Unterschrift nicht gewährleistet ist. Wenn der Zweck der Schriftform hingegen in erster Linie darin besteht, den Empfänger der Erklärung über bestimmte Sachverhalte zu informieren, die gegebenenfalls eine rechtliche Reaktion seinerseits erfordern, wird in der Regel eine eigenhändige Unterschrift des Absenders für ihn keinen Mehrwert bedeuten. In diesen Fällen kommt es darauf an, dass die Information dem Empfänger nicht nur flüchtig zugeht, sondern er die Möglichkeit der dauerhaften Verfügbarkeit hat. Dann kann der angestrebte Zweck genauso gut und einfacher durch die Textform erreicht werden. Nicht zu berücksichtigen sind bei dieser Abwägung Beweisfragen betreffend den Zugang von Erklärungen angesichts möglicher Unsicherheiten von elektronischen Übermittlungswegen; sie stellen sich gleichermaßen bei herkömmlicher postalischer Übermittlung einer in Schriftform vorliegenden Erklärung wie auch bei der Verwendung elektronischer Signaturen.

    Im Einzelnen ist die einzelfallbezogene Zuordnung zur Textform vor allem nach folgendem Maßstab zu prüfen: Je mehr für eine Formvorschrift die "Informations- oder Dokumentationsfunktion" im Ver-hältnis zur "Beweisfunktion" überwiegt und je mehr die "Warnfunktion" für den Erklärenden keine oder eine untergeordnete Rolle spielt, desto mehr spricht für eine Abschichtung in Richtung Textform. Unter dieser Voraussetzung wird die Tendenz zur Abschichtung ergänzt bzw. in bestimmten Rechtsbereichen sogar nachdrücklich aus Kosten- und Rationalisierungsgründen verstärkt; das berührt sowohl die Erstellung der Erklärung wie auch ihre Übermittlung.

    126b setzt lediglich voraus, dass die Erklärung in Schriftzeichen lesbar abgegeben, die Urheberschaft angegeben und ihr räumlicher Abschluss erkennbar sind. Einer eigenhändigen Unterschrift bedarf es nicht. Die Voraussetzung der Lesbarkeit in Schriftzeichen erfasst zunächst das traditionell beschriebene Stück Papier. Durch den Verzicht auf die eigenhändige Unterschrift kann dieses Papier formwahrend auch in Kopie oder als Fax übermittelt werden, so dass die bislang bestehende Unsicherheit im Umgang mit dem Fax als Übertragungsmedium beseitigt wird. Dies dürfte bereits eine erhebliche Erleichterung des Rechtsverkehrs darstellen.

    Wenn auf die eigenhändige Unterschrift verzichtet wird, erscheint auch ein Ausdruck eines Dokuments auf Papier nicht zwingend erforderlich. Erklärungen werden heute vielfach am Computer erstellt, aber auch von Computer zu Computer übermittelt und auch elektronisch gespeichert. Im Wirtschaftsverkehr, der in steigendem Maße elektronisch abgewickelt wird, ist der Ausdruck einer selbst erstellten oder empfangenen Datei auf Papier und eine papierne Aktenablage häufig entbehrlich. Auch das Fax wird in zunehmendem Maße als Computerfax ohne Verwendung von Papier übermittelt. Dem hat - zwar für den prozessualen Schriftformbereich - der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes in seiner Entscheidung vom 5.April 2000 (gemS-OGB 1/98) Rechnung getragen, indem er die Zulässigkeit der Übermittlung bestimmender Schriftsätze durch Telefax auf das Computerfax ausgedehnt hat (NJW 2000,2340).

    Der mögliche Verzicht auf einen Ausdruck spart zudem Kosten (Arbeitszeit und Papier). Der Anforderung des Absatzes 1 hinsichtlich der Lesbarkeit der Schriftzeichen ist deshalb auch dann genügt, wenn die Schriftzeichen auf einem Bildschirm gelesen werden können. Die Form kann also auch durch ein in Schriftzeichen lesbares Dokument erfüllt werden, ohne dass es auf Papier ausgedruckt werden muss. Es ist Absender und Empfänger freigestellt, nach eigenem Ermessen einen Ausdruck auf Papier zu fertigen oder nicht. Vor allem kann der Empfänger darüber befinden, ob er sich die Erklärung dauerhaft vorhalten will und dazu entweder die Möglichkeit einer Speicherung auf einen Datenträger oder die herkömmliche Konservierung auf Papier mittels Ausdruck nutzt.

    Das bedeutet gleichzeitig, dass auch die Übermittlung des Dokuments papierunabhängig erfolgen kann. Auch das Fax stellt letztlich keine papiergebundene Übermittlung dar, sondern es werden elektronische Signale übermittelt, die lediglich - beim traditionellen Fax - beim Empfänger ausgedruckt werden. Die telekommunikative Übermittlung kann hier ohne weiteres zugelassen werden, da sie im Hinblick auf die Sicherheit im Rechtsverkehr nicht anders zu beurteilen ist als die papierge-bundene Übermittlung einer Kopie ohne eigenhändige Unterschrift. Für die gewillkürte Schriftform nach 127 gilt als mildere Regel gegenüber der gesetzlichen Schriftform nach 126 jetzt schon neben dem Telegramm das Fernschreiben oder Fax für die formgerechte Erklärungsabgabe als hinreichend (MünchKomm Rn.10a zu 127). Im Übrigen eignet sich die Textform als gesetzliche Form gerade für die Fallgruppen, bei denen der hierdurch gewährleistete Sicherheitsstandard ausreicht. Zudem ist für die telekommunikative Übermittlung festzustellen, dass jeder Erklärende bereits heute bei Bedarf die Möglichkeit hat, seine Erklärung auch ohne eigene Unterschrift in bestimmtem Maße mit einer höheren Sicherheit zu erstellen und zu übermitteln. So bieten Datenschutzprogramme (Zugangs- oder Verschlüsselungssoftware bzw Kombination von Zugangsschutz und Verschlüsselung) dem Absender die Möglichkeit, Daten vor fremden Zugriffen zu schützen oder mittels spezieller Programme Empfangsbestätigungen anzufordern. Genauso steht es frei, selbst die höchsten Sicherheitsanforderungen genügende qualifizierte elektronische Signatur nach dem Signaturgesetz anzuwenden, ohne dass auch dies Voraussetzung für eine formwirksame Erklärung ist.

    Im Falle einer nicht papiergebundenen telekommunikativen Übermittlung der in Textform vorliegenden Erklärung muss aber wie beim Papierdokument sichergestellt sein, dass der Empfänger die Möglichkeit zum Lesen der Erklärung hat. Deshalb sieht 126b vor, dass die Erklärung beim Empfänger in Schriftzeichen lesbar sein muss. Beim Empfänger lesbar sind Schriftzeichen, wenn sie nach der Übermittlung, bei der sie in elektronische oder analoge Signale umgewandelt worden sind, wieder ohne weiteres rückumwandelbar sind. Unter Schriftzeichen werden dabei im weiteren Sinne alle die Erklärung umfassenden graphischen Zeichen verstanden, insbesondere Buchstaben und Ziffern. Nicht formwahrend sind hingegen alle die Übermittlungsmedien, bei denen die Erklärung als gesprochene Mitteilung - unter Umständen auch digitalisiert - beim Empfänger ankommt und erst bei ihm aus der Hörbarkeit in Sichtbarkeit umgesetzt wird. Davon sind zu unterscheiden jene Fälle, in denen die Erklärung in lesbarer Form vorliegt, der Empfänger sich jedoch einer Lesehilfe bedient (zB bei E-Mail eines sog Mail-Call-Dienstes).

    Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen, die dem Formerfordernis unterliegen, genügt nicht allein die formgerechte Erstellung der Erklärung. Die Erklärung muss vielmehr in der vorgeschriebenen Form auch dem Erklärungsempfänger zugehen. Hierzu muss die in Schriftzeichen lesbare Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangen. Allein der Umstand, dass der Empfänger die Erklärung außerhalb seines Zugangs- und Machtbereichs zur Kenntnis genommen hat (zB durch Anklicken der Homepage und einer dort nur als Nur-Lese-Version verfügbaren Datei), dürfte regelmäßig für einen formwirksamen Zugang nicht ausreichend sein.

    Dass die Erklärung für den Empfänger nicht nur abstrakt lesbar, sondern auch verständlich sein muss, ist keine Frage der Form, sondern ebenfalls durch die Zugangsvorschriften vorgegeben. Eine Erklärung, die ein Absender in einer für den Empfänger nicht entzifferbaren Maschinensprache abgibt, ist dem Empfänger im Rechtssinne auch nicht zugegangen. Die (inhaltliche) Kenntnisnahme muss ihm nämlich möglich und zumutbar sein.

    Die erforderliche Angabe des Absenders soll sicherstellen, dass der Empfänger zuordnen kann, von wem er das Dokument erhalten hat. Wie bei der traditionellen Schriftform ergibt sich daraus aber nicht, dass der Absender tatsächlich der ist, der er zu sein behauptet. Genaue Vorgaben, was der Absender im Einzelnen anzugeben hat, sind nicht erforderlich, da dies nach den jeweiligen Beziehungen im Einzelfall verschieden sein kann. Bei bestehenden Beziehungen kann beispielsweise die Nennung eines Vor- oder gar Spitznamens üblich und ausreichend sein. Dies steht auch im Einklang mit dem Regelungskonzept der strengen Schriftform. Der Gesetzgeber des BGB hat sich nach eingehender Diskussion mit den gleichen Argumenten dafür entschieden, keine Erfordernisse hinsichtlich des Namens, mit dem unterschrieben wird, vorzusehen.

    Da die eigenhändige Unterschrift auch die Funktion des räumlichen Abschlusses eines Textes hat, muss für die Textform wegen der entbehrlichen Unterschrift in anderer Weise das Erklärungsende und damit die Ernstlichkeit des Textes deutlich gemacht werden. Dem Erklärenden wird die dafür geeignete Kenntlichmachung überlassen. Das wird üblicherweise durch Namensnennung, einen Zusatz wie "Diese Erklärung ist nicht unterschrieben.", durch ein Faksimile, eine eingescannte Unterschrift oder ähnliche den Abschluss kennzeichnende Weise geschehen. Dadurch wird zum Ausdruck gebracht, dass die Erklärung abgeschlossen ist. Hierdurch wird das Stadium von Vorverhandlungen und eines bloßen Entwurfs von dem der rechtlichen Bindung abgegrenzt.

    Für die Textform bedarf es nicht wie im bisherigen 126 Abs.3 - Absatz 4 neu - der Bestimmung von Ersatzformen. Es ergibt sich zwingend aus ihrer Art als einfachste Form, dass die Textform durch eine "höherwertige" Form ersetzt wird, also durch die schriftliche Form, die elektronische Form, die notarielle Beurkundung oder die öffentliche Beglaubigung. Alle diese Formvorschriften erfüllen die Tatbestandsmerkmale der Textform. Anders als bei der Schriftform des 126, die durch öffentliche Beglaubigung nicht ersetzt werden kann, ist diese gegenüber der notariellen Beurkundung einfachere Form amtlicher Mitwirkung auch für die Textform als Ersatz möglich.

    (Siehe BGB-E, BT-Drucksache Nr.14/4987, S.18 ff)

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