| D-Bundestag 15.Wahlperiode |
(3) | Drucksache 15/2316 09.01.04 |
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BT-Drucks.15/2316 S.60-72
Bisher war der gesamte Telekommunikationsmarkt gesetzlich als sektorspezifisch zu regulierender Markt vorgegeben. Das europäische Recht ermöglicht erstmals, auf der Grundlage einer Marktanalyse (Artikel 15 und 16 RRL), bestimmte Märkte aus der sektorspezifischen Regulierung zu entlassen und dem allgemeinen Wettbewerbsrecht zu unterstellen. Die Kommission hat hierzu eine „Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte“ (Empfehlung) sowie „Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht“ (Leitlinien) erlassen (vgl. Artikel 15 Abs.1 und 2 RRL), in der sie Märkte benennt, die nach ihrer Analyse eine sektorspezifische Regulierung rechtfertigen. Die Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten haben diese Vorgaben weitestgehend zu berücksichtigen, wenn sie national Märkte definieren, auf denen sie aufgrund einer Marktanalyse sektorspezifische Regulierungsmaßnahmen ergreifen wollen. Sowohl die Festlegung der Märkte als auch das Ergebnis der Marktanalyse – die Feststellung beträchtlicher Marktmacht – einschließlich der daran anknüpfenden Verpflichtungen der betroffenen Unternehmen sind im Rahmen eines komplexen und umfangreichen Koordinationsverfahrens auf nationaler und europäischer Ebene vor ihrem Wirksamwerden abzustimmen (Artikel 6 und 7 RRL). Von der Empfehlung der Kommission abweichende Marktdefinitionen sowie die Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht eines Unternehmens unterliegen zusätzlich einem Vetorecht der Kommission. Die Reg TP muss künftig grundsätzlich alle zwei Jahre im Rahmen einer Prognose neu darüber entscheiden, welche Märkte sie sektorspezifisch für regulierungsbedürftig erachtet. Nicht regulierte Märkte unterfallen automatisch dem allgemeinenWettbewerbsrecht, im Missbrauchsfall greift dann das Bundeskartellamt ein.
Das neue europäische Recht ermöglicht also der Kommission künftig mehr Einflussmöglichkeiten auf die nationalen Regulierungsentscheidungen, eröffnet aber gleichzeitig den nationalen Regulierungsbehörden auch mehr Spielräume bei der Anwendung von Regulierungsinstrumenten. Die Regelung des § 9 verdeutlicht den grundlegenden Mechanismus der miteinander verknüpften Verfahrensschritte Marktdefinition, Marktanalyse, Auferlegung von Verpflichtungen und spiegelt damit die im neuen Rechtsrahmen vorgesehene Fokussierung der Regulierungsmaßnahmen auf die wettbewerblichen Probleme der regulierten Einzelmärkte wider.
Regulierungsmaßnahmen nach § 18 (Terminierungsverpflichtung für Betreiber, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren; Diskriminierungsverbot) bleiben von diesem Verfahrensablauf unberührt, da sie unabhängig von der beträchtlichen Marktmacht eines Unternehmens und damit unabhängig vom Ergebnis der Marktanalyse nach § 11 getroffen werden.
Zur Frage der Regulierungsbedürftigkeit neuer oder neu entstehender Märkte wird auf die Begründung zu § 14 verwiesen.
§§§
Entsprechend den Vorgaben der Rahmenrichtlinie hat die Reg TP unverzüglich nach Inkrafttreten des Gesetzes im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt (vgl. § 121) erstmals die sachlich und räumlich relevanten Märkte festzulegen, die für eine Regulierung nach Teil 2 des Gesetzes (Verpflichtungen im Bereich Zugang, Entgelte, Betreiber- und Betreibervorauswahl, Mietleitungen sowie besondere Missbrauchsaufsicht) in Betracht kommen, wenn dort kein funktionsfähiger Wettbewerb besteht. Diese Märkte bestimmt die Reg TP unter weitestgehender Berücksichtigung der genannten Empfehlung der Kommission. Die Empfehlung der Kommission legt diejenigen Märkte fest, deren Merkmale eine besondere Regulierung rechtfertigen können und soll mit Blick auf die angestrebte Harmonisierung auf dem Binnenmarkt gewährleisten, dass die gleichen Produkt- und Dienstmärkte in allen Mitgliedstaaten einer Marktanalyse unterzogen werden und den Marktteilnehmern die zu analysierenden Märkte im Voraus bekannt sind.
Die Reg TP hat sich daher bei der Festlegung der für eine Regulierung in Betracht kommenden Märkte so weit wie möglich an die in der Empfehlung genannten Märkte zu halten. Um dem gesetzlichen Bestimmtheitsgebot zu genügen, ist mit der Definition des Begriffs des funktionsfähigen Wettbewerbs in § 3 Nr. 10 (ein Wettbewerb, der bestimmte Funktionen – produktive und dynamische Effizienz – erfüllt und dabei so abgesichert ist, dass er auch nach Rückführung der wettbewerbsgestaltenden Regulierung fortbesteht; ein funktionsfähiger Wettbewerb besteht insbesondere dann nicht, wenn die Anwendung allgemeinen Wettbewerbsrechts nicht ausreicht, um dem Marktversagen oder wettbewerbswidrigem Verhalten entgegenzuwirken, zB wenn ein häufiges Einschreiten unerlässlich ist, ein frühzeitiges Einschreiten erforderlich ist, um Planungssicherheit und Rechtssicherheit zu schaffen, technische Parameter fortlaufend überwacht werden müssen oder umfangreiche Kostenermittlungen erforderlich sind) ein Rahmen vorgegeben, der durch die in der Empfehlung vorgegebenen Kriterien auszufüllen ist. Das Gesetz verzichtet bewusst darauf, die eine Regulierung begründenden Kriterien der Empfehlung in das TKG aufzunehmen, da diese einer ständigen Überprüfung und Überarbeitung unterliegt und eine Änderung der Vorgaben andernfalls stets eine Gesetzesänderung zur Folge hätte.
Die Liste der nach der Empfehlung eine besondere Regulierung rechtfertigenden Märkte ist nicht abschließend. Die Reg TP kann auch andere als die dort aufgeführten Märkte, auf denen sie unter Berücksichtigung der Kommissionsvorgaben keinen funktionsfähigen Wettbewerb feststellt, regulieren; sie unterliegt dann aber einem Vetorecht der Kommission. Dies gilt auch, wenn die Reg TP Märkte, anders als es die Empfehlung vorsieht, aus der sektorspezifischen Regulierung entlassen will.
Die Regelung des § 10 stellt damit sicher, dass eine sektorspezifische Regulierung nach dem TKG allein auf die Fälle beschränkt ist, in denen kein funktionsfähiger Wettbewerb besteht und dieser nur bei Anwendung der spezifischen Regulierungsinstrumente des Teils 2 hergestellt werden kann. Weist der untersuchte Markt dagegen trotz des Bestehens beträchtlicher Marktmacht funktionsfähigen Wettbewerb auf, unterliegt er dem allgemeinen Wettbewerbsrecht.
Welche Märkte die Reg TP aufgrund des Fehlens funktionsfähigen Wettbewerbs als regulierungsbedürftig erachtet, unterliegt ihrem Beurteilungsspielraum und ist daher gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Bei dieser Frage handelt sich um eine Prognoseentscheidung, die unter umfassender Beteiligung der Betroffenen (Unternehmen, Kommission, Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten, Monopolkommission) und im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt getroffen wird und wegen ihres wertenden Inhalts fachlich von den Gerichten im Einzelnen nicht nachvollzogen werden kann. Daher ist es sachgerecht, hier nur eine (auf Beurteilungsfehler) beschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit vorzusehen, wie dies auch für andere wertende Entscheidungen im Bereich des Umwelt- und Wirtschaftsverwaltungsrechts anerkannt ist. Die Reg TP hat den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum unter weitestgehender Berücksichtigung der Empfehlung auszufüllen, deren Kriterien somit den Rahmen für die von ihr vorzunehmende Bewertung der Funktionsfähigkeit von Märkten vorgeben.
Entsprechend Artikel 7 Abs.3 und Artikel 15 Abs.3 Satz 2 RRL sind alle beabsichtigten Festlegungen der zu regulierenden Märkte, also sowohl die der Empfehlung entsprechenden als auch die von dieser abweichenden Märkte, die zusätzlich reguliert oder entgegen der Empfehlung nicht reguliert werden sollen, von der Reg TP im Verfahren nach § 12 national zu konsultieren und mit der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden abzustimmen, wenn die jeweilige Maßnahme Auswirkung auf den zwischenstaatlichen Handel hat. Artikel 15 Abs.3 Satz 2 RRL, der das Konsultations- und Konsolidierungsverfahren bei abweichenden Marktfestlegungen vorschreibt, ist insoweit als Rechtsgrundverweisung zu verstehen. Soweit die Reg TP eine von der Empfehlung abweichende Marktdefinition vornimmt, kann die Kommission darüber hinaus die geplante Festlegung unter bestimmten Voraussetzungen kassieren (vgl § 12 Abs.2 Nr.3).
Demgegenüber unterliegt die Festlegung von Märkten, die nicht in der Empfehlung enthalten sind und von der Reg TP gleichermaßen wegen des Bestehens funktionsfähigenWettbewerbs als nicht sektorspezifisch regulierungsbedürftig an- gesehen werden, nicht dem Konsolidierungsverfahren mit der Kommission.
§§§
Entsprechend dem aus Artikel 15 Abs. 3 und Artikel 16 RRL folgenden Verfahren hat die Reg TP im Rahmen der Festlegung der relevanten Märkte zu analysieren, ob auf dem jeweiligen Markt wirksamer Wettbewerb besteht, um daran anknüpfend festzustellen, ob sie andernfalls besondere Verpflichtungen nach Teil 2 des Gesetzes auferlegt oder ggf. ändert oder aufhebt.
Die Frage, ob auf einem nach § 10 definierten Markt wirksamer Wettbewerb besteht, ist mit der Prüfung, ob ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen, verknüpft. Dies entspricht Artikel 14 Abs. 1 RRL, wonach die Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht in dem Marktanalyseverfahren nach Artikel 16 RRL festzustellen ist. Auch bei der Marktanalyse hat die Reg TP weitestgehend die Leitlinien zur Rahmenrichtlinie zu beachten.
Der telekommunikationsrechtliche Begriff der beträchtlichen Marktmacht ist im Sinne von Artikel 14 Abs. 2 RRL zu verstehen, der an den Marktbeherrschungsbegriff des allgemeinen EG-Wettbewerbsrechts angelehnt ist. Der Begriff unterscheidet sich vom kartellrechtlichen Begriff der Marktbeherrschung nach § 19 GWB, dessen Schwellenwert für die Vermutung einer marktbeherrschenden Stellung (Marktanteil von einem Drittel) niedriger als im allgemeinen EGWettbewerbsrecht ist. Nach den Leitlinien (vgl. Nr. 75) ist eine beträchtliche Marktmacht in der Regel erst bei einem Marktanteil von über 40 Prozent gegeben.
Ergänzend wurde zudem eine dem Artikel 14 Abs. 3 RRL entsprechende Regelung zur Übertragung beträchtlicher Marktmacht auf einen Nachbarmarkt aufgenommen. Danach kann ein Unternehmen, das auf einem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt, unter bestimmten Voraussetzungen auch auf einem benachbarten Markt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angesehen werden. Bei dem Nachbarmarkt muss es sich um einen nach § 10 Abs. 2 bestimmten relevanten Markt handeln. Damit wird einerseits klargestellt, dass der betroffene Nachbarmarkt nur ein Telekommunikationsmarkt sein kann und andererseits, dass auch für diesen Markt eine Entscheidung zum Regulierungsbedarf nach § 10 Abs. 2 erforderlich ist. Die Reg TP hat also auch für den Nachbarmarkt zu prüfen, ob dort funktionsfähiger Wettbewerb besteht (vgl. Leitlinien Nr. 85). Zudem hat sie bei der Entscheidung, ob sie den Nachbarmarkt reguliert, die Regulierungsintensität auf dem Ausgangsmarkt zu berücksichtigen. Je geringer diese ist, desto eher kann eine Regulierung des Nachbarmarktes als Folge der Marktmachtübertragung in Betracht kommen.
Soweit es sich um länderübergreifende Märkte handelt, prüfen die Regulierungsbehörden der betroffenen Mitgliedstaaten die Frage der beträchtlichen Marktmacht gemeinsam.
Nach Artikel 7 Abs. 3 RRL sind neben den Festlegungen zur Marktdefinition auch die Ergebnisse der Marktanalyse der Kommission vorzulegen, soweit sie Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben. Auch diese unterliegen dem Vetorecht der Kommission nach Artikel 7 Abs. 4 RRL.
Die Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht nach § 11 erfolgen ebenso wie die Festlegung der regulierungsbedürftigen Märkte nach § 10 im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt (vgl § 121).
§§§
Die Vorschrift setzt das in Artikel 7 Abs.3 iVm Artikel 6 RRL vorgegebene Konsultations- und Konsolidierungsverfahren in Bezug auf die Ergebnisse der Marktdefinition und der Feststellung beträchtlicher Marktmacht um. Nach Absatz 1 hat die Reg TP den Entwurf der Ergebnisse der Untersuchungen nach den §§ 10 und 11 den interessierten Parteien zur Stellungnahme zugänglich zu machen (nationales Konsultationsverfahren entsprechend Artikel 6 RRL). Der Begriff der interessierten Parteien entspricht dem der Rahmenrichtlinie, ist inhaltlich aber wie der im Verwaltungsrecht gebräuchliche und auch in § 132 verwendete Begriff der Beteiligten zu verstehen und umfasst damit jeden, dessen Interessen durch die beabsichtigte Maßnahme berührt wird. Die Anhörungsverfahren sowie deren Ergebnisse ebenso wie eine Liste aller laufenden Anhörungen hat die Reg TP richtliniengemäß an einer bei ihr eingerichteten Informationsstelle unter Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen der Beteiligten zu veröffentlichen.
Soweit die Ergebnisse der Marktuntersuchung nach den §§ 10 und 11 Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben würden, sind nach Abschluss des nationalen Konsultationsverfahrens die Entwürfe nach Absatz 2 von der Reg TP mit der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden abzustimmen. Die Kommission und die übrigen Regulierungsbehörden können nach Artikel 7 Abs.3 RRL nur innerhalb einer nicht verlängerbaren Frist von einem Monat bzw innerhalb einer für die nationale Abstimmung ggf länger gewährten Frist zu dem Entwurf der Reg TP Stellung nehmen. Dementsprechend darf die Reg TP auch erst nach Ablauf dieser Frist die Ergebnisse der Marktuntersuchung festlegen.
Dabei hat die Reg TP entsprechend Artikel 7 Abs. 5 RRL den Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbehörden in weitestgehendem Umfang Rechnung zu tragen. Den sich daraus ergebenden Entwurf übermittelt sie der Kommission.
Nummer 3 regelt das Vetoverfahren: Beinhaltet der von der Reg TP der Kommission vorgelegte Entwurf eine von der Empfehlung der Kommission abweichende Marktdefinition oder Feststellungen über die beträchtliche Marktmacht eines oder mehrerer Unternehmen und haben diese Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel, unterliegen sie nach Artikel 7 Abs. 4 RRL einem Vetorecht der Kommission. Voraussetzung ist, dass die Kommission innerhalb ihrer Frist zur Stellungnahme erklärt hat, dass der Entwurf ein Hemmnis für den Binnenmarkt schaffen würde oder sie die Vereinbarkeit des Entwurfs mit dem Gemeinschaftsrecht ernsthaft in Zweifel ziehe. In diesem Fall muss die Regulierung die betreffenden Festlegungen um weitere zwei Monate aufschieben, innerhalb derer die Kommission beschließen kann, die Reg TP aufzufordern, den Entwurf zurückzuziehen. Die Ablehnung des Entwurfs innerhalb der nicht verlängerbaren Zweimonatsfrist hat die Kommission detailliert zu begründen und mit Änderungsvorschlägen zu versehen. Eine Ersetzungsbefugnis hat die Kommission nicht.
Für die Reg TP ist der Beschluss der Kommission bindend. Dies bedeutet, dass sie ggf. nach erneuter Beteiligung der interessierten Parteien den Änderungsvorschlägen der Kommission folgt und den Entwurf entsprechend ändert oder, falls sie den Änderungsvorschlägen nicht entsprechen will, den Entwurf verwerfen muss. In diesem Fall hat sie das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit über den Kommissionsbeschluss zu unterrichten, damit dieses eine Klageerhebung vor dem Europäischen Gerichtshof prüfen kann.
Die Regelung in Nummer 4 betrifft Maßnahmen im Zusammenhang mit der Marktdefinition und Marktanalyse, die aus Gründen der Gewährleistung des Wettbewerbs oder zum Schutz der Nutzerinteressen eilbedürftig sind und daher, ohne das Konsultations- und Konsolidierungsverfahren durchzuführen, entsprechend Artikel 7 Abs.6 RRL vorläufig erlassen werden können.
§§§
Absatz 1 regelt die Konsultation und Konsolidierung der an das Ergebnis der Marktanalyse anknüpfenden Rechtsfolgen, die in Teil 2 des Gesetzes in den §§ 19, 28, 37, 38 und 39 Abs.1 geregelt sind und setzt damit Artikel 16 Abs.6 iVm Abs.3 und 4 RRL um. Danach unterliegt auch eine aufgrund der Marktanalyse erfolgende Maßnahme nach den Artikel 16 bis 19 URL, 7 und 8 ZRL, deren Vorgaben in den genannten Regelungen des Teils 2 umgesetzt sind, dem in § 12 abgebildeten Verfahren des Artikels 6 und 7 RRL. Eine Ausnahme gilt nur für das Vetoverfahren nach § 12 Abs.2 Nr.3, weil das Vetorecht der Kommission nach Artikel 7 Abs.3 RRL nur auf Fälle der Marktdefinition und -analyse beschränkt ist, nicht dagegen die infolge der Marktanalyse angewendeten Maßnahmen umfasst. Außerdem regelt § 13 Abs.1 die in Artikel 7 Abs.3 RRL vorgeschriebene Konsultation und Konsolidierung von Maßnahmen nach Artikel 5 ZRL, der in § 18 umgesetzt und unabhängig von dem Vorliegen beträchtlicher Marktmacht anwendbar ist.
Die Reg TP legt die an die Voraussetzung beträchtlicher Marktmacht anknüpfenden Verpflichtungen nach den §§ 19, 28, 37, 38 und 39 Abs.1 durch Verwaltungsakt (Regulierungsverfügung) auf. Die Ergebnisse der Marktdefiniton und der Marktanalyse nach den §§ 10 und 11 sind Gegenstand der Regulierungsentscheidung. Zur Gewährleistung eines effizienten Verfahrens soll die erforderliche Konsultation und Konsolidierung der Regulierungsentscheidung zusammen mit der in § 12 geregelten Konsultation und der Konsolidierung der Ergebnisse der Marktuntersuchungen nach den §§ 10 und 11 erfolgen.
Soweit eine Marktanalyse nach § 11 ergibt, dass keine beträchtliche Marktmacht (mehr) besteht und die Reg TP demzufolge einen verpflichtenden Verwaltungsakt nach § 49 VwVfG widerrufen will, hat sie dies den betroffenen Unternehmen innerhalb einer angemessenen Frist vorher anzukündigen. Die Regelung ergänzt das nach § 12 Abs.1 ohnehin durchzuführende Anhörungsverfahren insoweit, als dem betroffenen Unternehmen die sich nach Abschluss des Konsolidierungsverfahrens abgestimmte Aufhebung bestehender Verpflichtung einen angemessenen Zeitraum vorher mitgeteilt wird. Damit wird Artikel 16 Abs.3 RRL umgesetzt, der eine solche Ankündigung außerhalb einer einzelfallbezogenen Wirksamkeitsfrist ausdrücklich vorsieht. Die Mitteilung über den beabsichtigten Widerruf erfolgt durch Veröffentlichung. Betroffene Unternehmen sind neben dem Verpflichteten auch die Anspruchsberechtigten.
Absatz 2 setzt Artikel 16 Abs.6 iVm Abs.5 RRL um und regelt, dass bei länderübergreifenden Märkten die nationalen Regulierungsbehörden der betroffenen Mitgliedstaaten anknüpfend an die gemeinsame Marktanalyse nach § 11 Abs.2 auch die daraus folgenden Verpflichtungen einvernehmlich festlegen.
Absatz 3 stellt klar, dass das Marktdefinitions- und Marktanalyseergebnis nach den §§ 10 und 11 Teil der Regulierungsverfügung ist. Diese kann daher nur insgesamt angefochten werden. Im Falle unterbliebener Verpflichtungen nach Teil 2 des Gesetzes oder der Verneinung beträchtlicher Marktmacht steht den Betroffenen der Verwaltungsrechtsweg offen, soweit sie dadurch in eigenen Rechten verletzt sein können (vgl § 42 Abs.2 VwGO).
§§§
Die Ergebnisse der Marktdefinition und Marktanalyse nach den §§ 10 und 11 sind immer dann zu überprüfen, wenn sich eine Änderung der Marktgegebenheiten ergibt oder die Empfehlung der Kommission aktualisiert wird. Eine Änderung der Marktverhältnisse liegt auch vor, wenn neue Märkte entstehen mit der Folge, dass die Reg TP für diese eine Marktuntersuchung nach den §§ 10 und 11 vornehmen muss und ggf. nach Abstimmung mit der Kommission entscheidet, ob diese nach Teil 2 des Gesetzes reguliert werden oder in den Anwendungsbereich des GWB fallen. Neue Märkte unterstehen also nicht automatisch der Aufsicht durch das Bundeskartellamt, sondern sind zunächst von der Reg TP – im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt – auf ihren Regulierungsbedarf nach dem TKG hin zu überprüfen. Bei der Prüfung, ob auf dem neuen Markt funktionsfähiger Wettbewerb nach § 10 Abs. 2 besteht, sind von der Reg TP besonders strenge Maßstäbe anzulegen, weil eine verfrühte sektorspezifische Regulierung die Wettbewerbsbedingungen auf einem neu entstehenden Markt unverhältnismäßig stark beeinflussen kann und daher besonders zu begründen ist, zumal wegen der nach § 14 vorgesehenen regelmäßigen Neubewertung der Marktsituation auch später Interventionsmöglichkeiten bestehen (vgl. Leitlinien Nr. 32). Vor diesem Hintergrund sind Verpflichtungen nach Teil 2 des Gesetzes in einem neuen Markt, in dem der Marktführer naturgemäß über beträchtliche Marktmacht verfügt, nur sehr restriktiv zu handhaben und die Verhältnismäßigkeit einer Regulierungsmaßnahme besonders zu prüfen, um nicht durch unangemessene Verpflichtungen die Wettbewerbsentwicklung in einem neuen Markt zu beeinträchtigen (vgl. Erwägungsgrund Nr. 27 RRL).
Unabhängig von der in Absatz 1 geregelten anlassbedingten Überprüfung hat die Reg TP ihre Feststellungen zur Marktdefinition nach § 10 regelmäßig alle zwei Jahre zu überprüfen. Damit erhalten die Unternehmen die für Investitionsanreize erforderliche Rechts- und Planungssicherheit, welche Märkte aufgrund der bestehenden Marktstruktur bei Feststellung von beträchtlicher Marktmacht der spezifischen Regulierung nach dem TKG unterliegen und welche Märkte dem allgemeinen Wettbewerbsrecht zugeordnet werden.
§§§
Nach Artikel 6 RRL sind alle aus den Richtlinien folgenden Maßnahmen, die beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt haben, national abzustimmen. § 15 regelt daher als Auffangtatbestand das Konsultationsverfahren für alle sonstigen marktrelevanten Maßnahmen, soweit sie nicht bereits als Fälle der §§ 10, 11 und 13 dem nationalen Konsultationsverfahren nach § 12 Abs.1 unterliegen oder besondere Vorschriften des Gesetzes ein Anhörungsverfahren vorsehen, wie zB das Anhörungsverfahren im Rahmen der Erstellung des Frequenznutzungsplans nach § 52 Abs.3.
§§§
§ 14 dient der Umsetzung von Artikel 4 Abs.1 ZRL. Die gewählte Verpflichtung zum „Verhandeln“ reicht weniger weit als die bisherige Verpflichtung, ein „Angebot abzugeben“ im Sinne des § 36 TKG-alt. Gemeint sind beim letzten Halbsatz nur die Dienste, die man durch Zusammenschaltung erreichen kann. § 14 geht über § 18 hinaus, da hier nicht nur Netzbetreiber angesprochen sind, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren, sondern auch noch andere Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze.
Stellungnahme des Bundesrates
Dem § 16 ist folgender Satz anzufügen:
„Auf Nachfrage ist als Grundlage für die Verhandlungen
ein Angebot vorzulegen.“
Begründung:
Die Verhandlungspflicht sollte, zumindest auf Verlangen der Gegenseite, die Vorlage eines konkreten Angebotes umfassen. Ansonsten besteht die Gefahr, dass Verhandlungen nur zum Schein geführt werden.
§§§
Mit dieser Vorschrift wird Artikel 4 Abs.3 ZRL umgesetzt.
Sie entspricht inhaltlich im Wesentlichen § 7 NZV. Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass die Reg TP nicht Dritte im Sinne dieser Vorschrift ist.
§§§
Mit dieser Vorschrift soll Artikel 5 Abs.1 Buchstabe a ZRL umgesetzt werden. § 18 ist eine Sondervorschrift für Unternehmen, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren, also für so genannte Teilnehmernetzbetreiber. Der Terminuszugang (zu Endnutzern) ist hier anders zu verstehen als der Begriff „Zugang“, wie er in § 3 Nr.32 definiert ist.
Unabhängig vom Bestehen von Positionen mit beträchtlicher Marktmacht, an die besondere Verpflichtungen nach den §§ 19 ff. geknüpft werden können, muss der End-zu- End-Verbund von Diensten gewährleistet sein. Absatz 1 sieht daher vor, dass die Reg TP Teilnehmernetzbetreiber zur Zusammenschaltung verpflichten kann, sofern dies erforderlich ist, um die Kommunikation der Nutzer oder deren Zugang zu Diensten, die über bestimmte Rufnummern erreicht werden können, zu gewährleisten. Zu letzteren Diensten können ausschließlich Universaldienstleistungen nach § 76 Abs. 2 Nr. 3 und 4 oder telefonnahe Dienste gehören. Die verwendete Passage „zu gewährleisten“ soll nicht bedeuten, dass eine Verpflichtung dann nicht besteht, wenn eine nur mittelbare Erreichbarkeit des Endnutzers bereits gewährleistet ist, also ein Teilnehmernetzbetreiber etwa mit einem Verbindungsnetzbetreiber einen Zusammenschaltungsvertrag hat und dieser jeweils wieder mit dem anderen nachfragenden Teilnehmernetzbetreiber. Auch in letzterem Fall ist bei einer entsprechenden Nachfrage ein unmittelbarer End-zu-End-Verbund sicherzustellen.
Darüber hinaus kann die Reg TP nach Absatz 1 Satz 2 – in Umsetzung von Artikel 5 Abs.1 Buchstabe a ZRL – auch bezüglich Teilnehmernetzbetreibern ohne beträchtliche Marktmacht noch weitere Zugangsverpflichtungen (aus dem Katalog des § 19) auferlegen, soweit dies zur Gewährleistung des End-zu-End-Verbunds von Diensten erforderlich ist. Dazu können auch Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Abrechung für Leistungen nach § 71 Abs.2 Nr.3 und 4 oder telefonnahe Dienste gehören. Potenziell zum Bereich der Abrechungen gehören Fakturierungsleistungen, Entgegennahme oder Einzug von Zahlungen sowie gegebenenfalls auch Mahnverfahren.
Absatz 2 sieht vor, dass die Regulierungsbehörde Teilnehmernetzbetreibern, auch ohne dass ihnen Verpflichtungen nach den vorhergehenden Sätzen auferlegt worden sind, vorgeben kann, dass sie andere Teilnehmernetzbetreiber hinsichtlich der Erreichbarkeit und Abrechnung bestimmter Dienste untereinander nicht diskriminieren dürfen. Bezüglich potenziell missbräuchlichen Verhaltens hat die Regulierungsbehörde Befugnisse nach § 40 Abs. 4.
Mit Absatz 3 wird Artikel 5 Abs.3 ZRL umgesetzt.
§§§
§ 19 dient der Umsetzung von Artikel 12 ZRL. Berechtigt zur Nachfrage nach Zugangsleistungen sind – wie sich auch aus der Legaldefinition des Zugangsbegriffs nach § 3 Nr.32 ergibt – Unternehmen, die bestimmte Leistungen nachfragen, um selbst Telekommunikationsdienste erbringen zu können. Damit fallen etwa Programmanbieter, die von Kabelnetzbetreibern Transportdienstleistungen nachfragen, selbst aber nicht beabsichtigen, mithilfe dieser Leistungen Endkunden Telekommunikationsdienste anzubieten, nicht unter das Zugangsregime des Zweiten Teils Zweiter Abschnitt.
In Absatz 1 ist „Nachfragegerechte Entbündelung“ in dem Sinne zu verstehen, dass keine Leistungen abgenommen werden müssen, die nicht nachgefragt werden. Des Weiteren ist das Merkmal der Entbündelung in dem Sinn zu verstehen, dass auch bezüglich des Grades der Entbündelung die in Absatz 1 Nr.1 bis 7 genannten Kriterien zu beachten sind.
Das in Nummer 1 genannte Kriterium soll von der Reg TP ausgefüllt werden durch eine Prüfung, die etwa umfasst,
ob die Kosten der Nutzung alternativer Angebote im Vergleich zum nachgefragten Angebot oder eine Eigenfertigung das beabsichtigte Diensteangebot unwirtschaftlich machen würden,
ob unzumutbare zeitliche Verzögerungen durch die Nutzung alternativer Zugangsmöglichkeiten entstehen würden,
ob mit der Nutzung alternativer Zugangsmöglichkeiten eine wesentliche Verminderung der Qualität des beabsichtigten Diensteangebots einherginge und
die Auswirkungen, die die Inanspruchnahme einer alternativen Zugangsmöglichkeit auf den Netzbetrieb haben könnte.
Das Kriterium nach Nummer 2 ist nicht in dem Sinne zu verstehen, dass der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht unter keinen Umständen zum Kapazitätsaufbau verpflichtet werden kann. Unter bestimmten, engen Voraussetzungen (wenn etwa ansonsten die auferlegte Verpflichtung ins Leere liefe) soll der Reg TP auch eine Verpflichtung zum Kapazitätsausbau möglich sein; das mit dem Kapazitätsausbau einhergehende Zusatzrisiko soll dann allerdings ausschließlich beim Nachfrager liegen. Dies bedeutet, dass dem Unternehmen durch die Ausbauverpflichtungen keine wirtschaftlichen Nachteile entstehen dürfen, der Wettbewerber also die Investitionsrisiken in vollem Umfang übernehmen muss.
Die Vorgabe in Nummer 4 entspricht dem in § 2 Abs.2 Nr.2 definierten Ziel des funktionsfähigen Wettbewerbs, das letztlich nur zu erreichen ist, wenn zum Netz des vormaligen Monopolisten alternative Infrastrukturen entstehen.
Die Vorgabe entspricht des Weiteren der Intention der Zugangsrichtlinie, wonach „die den Wettbewerb belebende Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs nicht dazu führen [sollte], dass die Anreize für Wettbewerber zur Investition in Alternativeinrichtungen, die langfristig einen stärkeren Wettbewerb sichern, entfallen“ (Erwägungsgrund Nr.19 ZRL). Hierdurch soll die große Bedeutung, die auch dem Dienstewettbewerb in der Telekommunikation zukommt, allerdings nicht in Frage gestellt werden. Letztlich muss die Reg TP bestrebt sein, eine angemessene Balance zwischen Dienstewettbewerb auf der einen Seite und infastrukturbasiertemWettbewerb auf der anderen Seite zu erreichen. Dieses Kriteriums wird etwa besonders bei der Auferlegung einer Verpflichtung nach Absatz 2 Nr.2 (Zugang zu Diensten zu Großhandelsbedingungen) zu prüfen sein.
Die Vorgabe der Nummer 7 trägt zunächst einmal explizit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung. Nach Artikel 8 ZRL müssen die Zugangsverpflichtungen der Art des aufgetretenen Problems entsprechen und im Hinblick auf die Ziele des Artikels 8 RRL angemessen und gerechtfertigt sein. Hieraus folgt, dass die Reg TP vor Auferlegung einer bestimmten Maßnahme jeweils zu prüfen hat, ob nicht andere, bereits auferlegte Verpflichtungen nach dem Zweiten Teil, insbesondere nach § 18 (Verpflichtungen, die alle Netzbetreiber, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren, treffen und die insofern gesetzlich vorrangig sind) in hinreichender Weise zur Zielerreichung beitragen. Zu beachten sind in diesem Zusammenhang auch freiwillige Angebote des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht, die dieses – ohne dazu verpflichtet worden zu sein – am Markt eingeführt hat.
Absatz 2 enthält eine nicht abschließende Reihe von Verpflichtungen, die die Reg TP Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze mit beträchtlicher Marktmacht auferlegen kann. Die genannten Verpflichtungen sowie potentielle weitere Verpflichtungen nach Absatz 1 Satz 1 müssen den in Absatz 1 Satz 2 genannten Kriterien genügen.
Nummer 1 dient – zusammen mit Absatz 3 Nr.1 – der Umsetzung von Artikel 12 Abs.1 Buchstabe a ZRL.
Nummer 2 setzt Artikel 12 Abs. 1 Buchstabe c der ZRL um. Relevant sind hier die Fälle, in denen der gewährte Zugang nicht auf einer Verpflichtung der Reg TP beruht, sondern dieser Zugang freiwillig gewährt wurde.
Mit Nummer 3 wird Artikel 12 Abs. 1 Buchstabe d ZRL umgesetzt. Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht sollen nur zu Angeboten für Wiederverkäufer verpflichtet werden können, die Dienste betreffen, die sie auch ihren Endnutzern anbieten. Die Verpflichtung zur Zulassung von so genannten Diensteanbietern ist bisher in § 4 TKV geregelt, wird zum Teil auch unter § 33 TKG-alt subsumiert.
Mit Nummer 4 wird Artikel 12 Abs.1 Buchstabe g ZRL umgesetzt. Roaming wird legal definiert und insbesondere klargestellt, dass der Nachfrager nach diesen Leistungen ebenfalls ein Mobilfunknetzbetreiber sein muss, also jemand der auf dem gleichen sachlich relevanten Markt tätig ist. Roaming umfasst sowohl das nationale ale auch das internationale Roaming. Sofern Roaming im Einklang mit Frequenznutzungsbestimmungen steht, kann es übergangsweise – vorbehaltlich der Einhaltung der Vorschriften nationalen oder europäischen allgemeinen Wettbewerbsrechts – eine Kooperationsform zwischen Mobilfunknetzbetreibern darstellen, die die Interoperabilität der Ende-zu-Ende-Kommunikation ermöglicht.
Nummer 5 dient der Umsetzung von Artikel 12 Abs. 1 Buchstabe h ZRL. Unter diese Vorschrift fällt etwa der Zugang zu internen Auftragsbearbeitungssystemen und Datenbanken, die eine Benachteiligung des zugangsberechtigten Nachfragers zum Beispiel gegenüber der Vertriebsorganisation des verpflichteten Betreibers ausschließen.
Nummer 6 sieht – über die Möglichkeit des Absatzes 3 Nr.4 hinaus – eine weitergehende Verpflichtungsmöglichkeit vor, mit der beide Fälle der gemeinsamen Nutzung, also sowohl die von Wettbewerbern und Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht als auch von zwei oder mehr Wettbewerbern erfasst werden sollen. Wettbewerber, die die Kosten der Kollokation zu tragen haben, müssen bei der Nutzung volle Handlungsfreiheit haben, etwa hinsichtlich des Aufstellens von Vermittlungstechnik.
Nummer 7 trägt der hohen Bedeutung Rechnung, die insbesondere Call-by-call-Dienstleistungen im Telekommunikationsmarkt zukommt. Klargestellt wurde, dass sich entsprechende Verpflichtungen nicht nur auf Telekommunikationsdienste, sondern auch auf darüber hinausgehende Universaldienstleistungen und so genannte telefonnahe Dienste erstrecken können. Ob über die genannten Leistungen hinaus auch andere Leistungen im Bereich der Abrechnung eine wesentliche Leistung im Sinne des Absatzes 1 darstellen, obliegt der Prüfung durch die Reg TP.
Absatz 3 ist als Soll-Vorschrift ausgestaltet und reduziert das Ermessen der Reg TP zur Auferlegung von Zugangsverpflichtungen deutlich. Umfasst sind Verpflichtungen, die heute bereits durch Gesetz oder europäische Verordnung festgelegt sind.
Zu den einzelnen Verpflichtungen:
Nummer 1 dient der Umsetzung von Artikel 12 Abs. 1 Buchstabe a ZRL (gemeinsam mit Absatz 2 Nr.1) sowie des Anhangs II der ZRL.
Mit Nummer 2 wird Artikel 12 Abs.1 Buchstabe i ZRL umgesetzt.
Nummer 3 dient der Umsetzung von Artikel 12 Abs.1 Buchstabe e ZRL.
Mit Nummer 4 wird Artikel 12 Abs.1 Buchstabe f ZRL umgesetzt. Die Vorschrift soll beide Formen der Kollokation im Sinne des bisherigen § 3 NZV erfassen, also sowohl die physische als auch die virtuelle.
In Absatz 4 wird klargestellt, dass die Einwendungen betreffend Aufrechterhaltung der Netzintegrität oder Gefährdung der Sicherheit des Netzbetriebs seitens des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht nicht lediglich behauptet werden können, sondern substantiiert dargelegt werden müssen und anhand objektiver Kriterien überprüft werden.
§§§
Mit § 20 werden Artikel 12 Abs.1 Buchstabe b, Abs.1 am Ende, Artikel 9 Abs.1 und 3 sowie Artikel 10 ZRL umgesetzt.
Absatz 2 soll nicht gelten für die Inanspruchnahme von Standardangeboten; für diese ist in § 18 ein anderes Verfahren für das Zustandekommen vorgeschrieben und bei Inanspruchnahme der Leistungen sind regelmäßig keine weiteren Informationen zu liefern.„Gleichwertig“ in Absatz 3 ist zu verstehen als gleich wertvoll, und nicht lediglich als diskriminierungsfrei. Das bedeutet, dass keine unbillige Behinderung von Wettbewerbern etc. vorliegen darf – im Gegensatz zu einer lediglich formalen Gleichbehandlung, die es erlauben würde, interne und externe Nachfrager gleich schlecht zu behandeln.
§§§
§ 21 dient der Umsetzung von Artikel 9 Abs. 2, 4 ZRL. Mit einem (umfassenden) Standardangebot müsste auch möglichen Transparenzverpflichtungen nach Artikel 9 ZRL Genüge getan sein.
Absatz 1 bildet den „Obersatz“ für die nachfolgenden Absätze.
Absatz 3 Satz 3 gibt der Reg TP die Möglichkeit, umfassende
Vorgaben für Standardangebote zu machen, etwa
auch hinsichtlich der Aufnahme von Vertragsstrafen.
Die in
Absatz 3 erwähnte Mindestlaufzeit bezieht sich auf die Zeit,
die ein Standardangebot mindestens für die Nachfrager erhalten
bleiben muss.
§§§
Mit § 22 wird Artikel 11 Abs. 1 und 2 RL umgesetzt.
§§§
Mit § 23 wird Artikel 5 Abs.4 ZRL umgesetzt. Diese Vorschrift entspricht weitgehend § 37 TKG-alt sowie dem bisherigen § 9 NZV.
Die in Absatz 1 Satz 2 eröffnete Möglichkeit der Fristverlängerung kommt insbesondere bei Schwierigkeiten bei der Ermittlung technischer Sachverhalte in Betracht.
Mit der Formulierung in Absatz 2 wird klargestellt, dass Zugangsvereinbarungen Vorrang haben vor Anordnungen durch die Reg TP.
Die in Absatz 4 vorgesehene Möglichkeit der Einleitung von Verfahren von Amts wegen ist neu und dient der Umsetzung von Artikel 5 Abs.4 ZRL.
Unter die in Absatz 5 genannten Bedingungen können etwa fallen:
diejenigen im Sinne der Anlage zur heutigen NZV und
konkrete Vertragsbestandteile, wie etwa Sicherheitsleistung, Kündigungsrecht, Bereitstellungsfristen, Informationsrechte, Schadensersatzklauseln (für beide Vertragspartner). Maßstab der Überprüfung soll das sein, was im Rahmen der allgemeinen zivilrechtlichen Gesetze „üblich“ ist.
Absatz 6 sieht vor, dass – wenn sowohl die Bedingungen als
auch die Entgelte einer Zugangsvereinbarung umstritten
sind – die Reg TP im Regelfall zuerst die Bedingungen anordnet
und dann gegebenenfalls in einem zweiten Verfahren
die für die Leistungen zu entrichtenden Entgelte. Wenn nur
ein unwesentlicher Teil der Leistungen noch streitig ist, im
Vordergrund aber die Entgelte stehen, kann sich die Anordnung
auch in einem einheitlichen Verfahren gleichzeitig auf
die Bedingungen und die Entgelte beziehen.
Mit Satz 3 wird
klargestellt, dass auch bei zwei Teil-Verwaltungsakten die
Entscheidung der Reg TP nur insgesamt gerichtlich angefochten
werden kann.
§§§
Mit dieser Vorschrift wird Artikel 15 Abs.1 ZRL umgesetzt.
§§§
Die Entgeltregulierung ist zentraler Bestandteil der sektorspezifischen Regulierung. Sie kommt sinnvoller weise dort zum Einsatz, wo der Preis- und Wettbewerbsmechanismus nicht oder nur sehr eingeschränkt funktioniert und demzufolge mit deutlichen Abweichungen von effizienten Preisen zu rechnen ist. Entgeltregulierung ist insoweit Ersatzinstrument für funktionsfähigen Wettbewerb, kann diesen aber niemals vollständig ersetzen. Ihre Effektivität nimmt mit zunehmendem Wettbewerb und steigender Dynamik der Märkte ab.
Durch die Beschränkung der Preissetzungsspielräume von Anbietern mit beträchtlicher Marktmacht sollen zum einen Nachfrager, zum anderen Wettbewerber vor missbräuchlichen Verhaltensweisen geschützt werden. Während auf lange Sicht der Schutz des Wettbewerbs auch den Nachfragern zugute kommt, kann es auf kurze und mittlere Sicht hinsichtlich der beiden Ziele zu Konflikten kommen. So führt eine straffe, eng an den Kosten orientierte Entgeltregulierung auf einem Endnutzermarkt kurzfristig zu effizienten Preisen, gleichzeitig werden jedoch Entwicklungspotenziale von Wettbewerbern – sofern vorhanden – möglicherweise übermäßig eingeschränkt, mit der Folge einer auf längere Sicht suboptimalen Wettbewerbsintensität. Diese möglichen Beziehungen zwischen dem Nachfragerschutz und dem Wettbewerbsschutz sind bei der Ausgestaltung und der Anwendung der Regulierung zu berücksichtigen.
§§§
Der erste Unterabschnitt enthält Regelungen sowohl für Entgelte für Zugangsleistungen als auch für die Entgelte für Endnutzerleistungen.
§§§
In Absatz 1 wird die Zielsetzung der Entgeltregulierung beschrieben, die in der Verhinderung einer missbräuchlichen Ausbeutung, Diskriminierung oder Behinderung von Nachfragern oder von Wettbewerbern durch Anbieter mit beträchtlicher Marktmacht bestehen kann.
In Absatz 2 wurde eine von Unternehmen und Verbänden aus dem Bereich der Telekommunikation seit 1998 immer wieder erhobene Forderung nach einer in sich stimmigen Entgeltregulierung in Form eines Konsistenzgebots in das Gesetz aufgenommen. Durch eine koordinierte und aufeinander abgestimmte Entscheidungspraxis soll die Reg TP dafür Sorge tragen, dass die von ihr festgesetzten bzw regulierten Entgelte so aufeinander abgestimmt sind, dass Wettbewerbsverzerrungen etwa durch das Auftreten von Preis-Kosten-Scheren vermieden werden.
§§§
Absatz 1 enthält das generelle Verbot missbräuchlichen Verhaltens durch Anbieter mit beträchtlicher Marktmacht.
Danach dürfen Entgelte nicht zu hoch, zu niedrig oder diskriminierend sein, es sei denn, das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht kann eine sachliche Rechtfertigung anführen. Die Vorschrift orientiert sich an § 19 Abs.4 GWB.
Die Veränderungen am Wortlaut der Nummern 1 bis 3 gegenüber § 24 TKG-alt resultieren zunächst aus dem Wegfall der bisher generell gültigen Vorgabe des § 24 Abs. 1 TKGalt („Die Entgelte haben sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren“). Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bleiben allerdings der zentrale Ansatzpunkt im Bereich der Entgeltgenehmigungen sowie bei der Definition einer „Dumpingschwelle“. Die Einfügung „in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise“ in Nummer 2 stellt eine Angleichung an die Formulierung des § 19 GWB dar. Auf die bisherige, schärfere Fassung der Aufgreifnorm konnte fast sechs Jahre nach der vollständigen Marktöffnung mit Blick auf die Konkretisierung von Missbrauchstatbeständen in Absatz 2, insbesondere die Definition einer Preisuntergrenze und einer Preis-Kosten-Schere verzichtet werden.
Absatz 2 greift zentrale Problemstellungen der ersten Jahre nach der vollständigen Öffnung der Telekommunikationsmärkte auf. Von Wettbewerberseite wurde immer wieder Kritik geübt an vermeintlich wettbewerbswidrigen Niedrigpreisstrategien des ehemaligen Monopolunternehmens, an sog Preis-Kosten-Scheren und an Produktbündelungen. Die Norm enthält in Konkretisierung von Absatz 1 Nr.2 Beschreibungen von Vermutungstatbeständen für missbräuchliche Behinderungspraktiken. Die Vermutungen nach Absatz 2 können entkräftet werden durch die in Absatz 1 enthaltene sachliche Rechtfertigung.
Die in Nummer 1 formulierte „Dumpinggrenze“ setzt auf dem bereits im TKG-alt und der TEntgV enthaltenen Zusatzkostenkonzept auf und formuliert in Ergänzung zu einer zulässigen Preisobergrenze nun eine Preisuntergrenze, bei deren Unterschreitung eine Wettbewerbsbehinderung im Sinne von Absatz 1 Nr.2 vermutet wird. Danach wird von einem missbräuchlichen Verhalten ausgegangen, wenn der Preis einer Leistungseinheit deren zusätzliche Kosten unterschreitet und somit die zusätzlichen Erlöse der betreffenden Leistung die durch sie verursachten Zusatzkosten nicht abdecken (vgl. hierzu auch Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich (98/C 265/02; im Folgenden „Mitteilung Wettbewerb“), Nr.114 f.).
Die in Nummer 2 adressiertenWettbewerbsprobleme im Telekommunikationsbereich resultieren teilweise aus einer auf vielen Märkten üblichen vertikalen Integration des Zugangs- (bzw Netz-) und des Dienstebereichs. Wettbewerber des vertikal integrierten Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht sind häufig auf dessen Vorleistungen aus dem Zugangsbereich angewiesen und stehen mit diesem zugleich auf Märkten für Endnutzerdiensten im Wettbewerb. Hieraus resultiert zum einen die Forderung, dass das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht seinen Dienstebereich nicht besser stellt als die Wettbewerber. Zum anderen müssen zur Vermeidung sogenannter „Preis-Kosten-Scheren“ bei gegebenem Vorleistungspreis die Endnutzerpreise des Dienstebereichs des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht so hoch sein, dass effizienten Unternehmen im Endnutzerbereich eine angemessene Verzinsung möglich ist („normaler Gewinn“, s Mitteilung Wettbewerb Nr.117 ff).
Dabei ist es nicht notwendig, dass dies für jeden einzelnen Tarif gilt, sofern nur sichergestellt ist, dass effiziente Konkurrenten des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht diese Tarife in Kombination nachvollziehen können, ohne Verluste zu machen.
Nummer 3 vermutet missbräuchliches Verhalten, wenn das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eine ungerechtfertigte Bündelung von Produkten vornimmt. Der gleiche Terminus findet sich in Artikel 17 Abs.2 der URL. Hierdurch kommt zum Ausdruck, dass nicht jede Form der Bündelung als wettbewerbswidrig einzustufen ist. Bündelprodukte stoßen auf der Nachfrageseite auf große Beliebtheit und sind häufig Ausdruck von Synergieeffekten bzw Bündelungsvorteilen.
Aus Wettbewerbsperspektive problematisch bzw. ungerechtfertigt erscheint eine Bündelung nur dann, wenn auch effiziente Unternehmen nicht in der Lage sind, das Bündelprodukt zu vergleichbaren Konditionen wie das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht am Markt zu platzieren. Hinsichtlich der Frage wettbewerbsbehindernder Preise für Bündelprodukte gilt die Vermutungsregel der Nummer 1 entsprechend.
Die Möglichkeit der Reg TP, eine Entbündelung vorzugeben, folgt in § 36 Abs.4 Satz 5.
§§§
Entgeltregulierungsmaßnahmen setzen seitens der Reg TP einen bestimmten Kenntnisstand voraus. Ohne Zugriff auf umfassende Informationen über Kosten, Umsatzzahlen etc. ist vor dem Hintergrund existierender Informationsasymmetrien zwischen Reg TP und regulierten Unternehmen eine sachgerechte Arbeit der Behörde nicht möglich. Wesentliche Informationen können der internen Kostenrechnung entnommen werden.
Insoweit erscheint es erforderlich, dass die Reg TP Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angemessene und geeignete Auflagen zur Ausgestaltung der Kostenrechnungssysteme machen kann (Umsetzung von Artikel 13 Abs.1 und 4 ZRL sowie Artikel 17 URL).
§ 27 gilt sowohl für die vorherige Genehmigung als auch für die nachträgliche Entgeltregulierung und ausdrücklich auch für Informationsbedarf im Vorfeld der Entgeltregulierung. Absatz 3 setzt Artikel 13 Abs.2 ZRL um und sieht für die Reg TP zB die Möglichkeit vor, bestimmte Tarifsysteme, wie etwa das so genannte EBC-System im Vorleistungsbereich vorzugeben.
Im Rahmen der Regulierung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht sowie im Hinblick auf die nach Artikel 5 Abs. 1 Buchstabe a ZRL zu eröffnende Möglichkeit, zur Gewährleistung der End-zu-End-Kommunikation notfalls auch nicht Teilnehmernetzbetreiber ohne beträchtliche Marktmacht der Regulierung zu unterwerfen, muss die Reg TP Zugriff auch auf Informationen von Unternehmen ohne beträchtliche Marktmacht haben. Dies gewährleistet Absatz 6.
§§§
Während die Entgeltgenehmigung bisher gesetzlich vorgegeben war und generell alle Angebote von Übertragungswegen und Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklassen 3 und 4 marktbeherrschender Unternehmen sowie bestimmte Netzzugangsentgelte umfasste, können solche gesetzlichen Vorgaben aufgrund des neuen EU-Rechtsrahmens nicht aufrechterhalten bleiben.
Allerdings erscheint es auch in Zukunft insbesondere im Bereich der Zugangs- und Zusammenschaltungsleistungen sinnvoll und erforderlich, weite Teile der Entgeltregulierung in Form von Genehmigungsprozeduren durchzuführen. Konkret soll die Einführung oder Beibehaltung der Ex-ante- Genehmigung im Zugangsbereich davon abhängig gemacht werden, ob es sich bei den betreffenden Leistungen um solche handelt, bei denen das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eine faktische Alleinstellung hat und die somit für die Nachfrager wesentlich sind.
Demzufolge unterwirft § 28 Abs.1 Entgelte für Zugangsleistungen nach § 19 einer Genehmigungspflicht, da die von der Reg TP auferlegten Zugangsverpflichtungen die Bejahung der „Wesentlichkeit“ und damit für den relevanten Betrachtungszeitraum eine eher negative Wettbewerbsprognose zur Voraussetzung haben.
Absatz 2 sieht eine Ausnahme von dem Grundsatz vor, dass Entgelte für wesentliche Zugangsleistungen einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde unterliegen. Entgelte für Leistungen im Zusammenhang mit der Abrechnung von Forderungen sollen – entsprechend der geltenden Rechtslage – lediglich einer nachträglichen Missbrauchsaufsicht unterliegen.
Liegt lediglich eine Stellung mit beträchtlicher Marktmacht vor, ohne dass die „Wesentlichkeit“ der Leistungen im Sinne des § 16 für die Nachfrager bejaht werden kann, spricht dies für die Existenz eines Wettbewerbspotenzials in diesem Markt. In diesem Fall sollen die Entgelte gemäß der Regelung in Absatz 3 nur einer Missbrauchsaufsicht unterworfen werden.
Die Regelung des Absatzes 4 ist vor dem Hintergrund der potenziell sehr großen Zahl zu regulierender Unternehmen zu sehen. Es erscheint nicht zweckmäßig, alle Netzbetreiber, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren und denen unabhängig vom Bestehen einer Position mit beträchtlicher Marktmacht nach § 18 bestimmte Verpflichtungen auferlegt worden sind, einer eingriffsintensiven Ex-ante-Genehmigungsprozedur zu unterwerfen. Neben Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht wie der Deutschen Telekom AG gibt es eine Vielzahl von sog Regional-Carriern, Mobilfunkunternehmen und zukünftig möglicherweise eine sehr große Zahl von Kabelnetzbetreibern, die die genannten Verpflichtungen treffen können.
Mit Blick auf Praktikabilitätsüberlegungen und das Ziel, Regulierungseingriffe jeweils am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu spiegeln und eine ineffiziente Überbürokratisierung zu vermeiden, sollen Zugangsleistungen von Unternehmen, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren, nur dann einer Genehmigungspflicht unterworfen werden, wenn die Unternehmen auf den jeweiligen Endnutzermärkten über eine beherrschende Stellung verfügen. Liegt auf dem Markt für Endkundenleistungen keine beträchtliche Marktmacht vor, unterliegen die Zugangsleistungen nur einer nachträglichen Missbrauchsaufsicht.
Werden also etwa einem Mobilfunkunternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bestimmte Zugangsverpflichtungen nach § 18 auferlegt, liegt auf dem zugehörigen Endnutzermarkt (für Mobilfunkgespräche) jedoch keine beträchtliche Marktmacht vor, unterliegen die Entgelte nur einer nachträglichen Entgeltregulierung – auf der Grundlage des § 36.
Gleiches gilt für Zugangsverpflichtungen von Unternehmen ohne beträchtliche Marktmacht nach § 18, die nach Absatz 5 grundsätzlich nur einer nachträglichen Entgeltregulierung unterfallen.
Absatz 6 stellt klar, dass sich Resale-Entgelte – abweichend von § 29 Abs.1 – am Endnutzerpreis des einer Resale-Verpflichtung unterworfenen Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht orientieren. Ausgangspunkt ist der Endnutzerpreis des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht, von dem ein Abschlag vorzunehmen ist, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, auf dem Endnutzermarkt eine angemessene Verzinsung auf das eingesetzte Kapital zu erzielen. Bereits aus dem in § 25 enthaltenen Konsistenzgebot folgt, dass der Abschlag nicht so hoch sein kann, dass der Resale-Preis die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (für die beim Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verbleibenden Wertschöpfungsstufen) unterschreitet. Insoweit handelt es sich bei Absatz 6, letzter Satz, nur um eine Klarstellung.
§§§
Nachdem nur solche Zugangsleistungen der Genehmigungspflicht unterliegen, die von der Reg TP nach § 19 auferlegt worden sind, bei denen es zum Angebot des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht aus Nachfragersicht also faktisch keine relevante Alternative gibt, muss das Hauptaugenmerk der Regulierung auf der Durchsetzung effizienter Preise liegen, dh im Wesentlichen darauf, zu hohe Preise des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern.
Dieser Zielsetzung wird in Absatz 1 durch die Einführung einer Preisobergrenze Rechnung getragen. Ein gewinnmaximierendes Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht wird solche Leistungen zu möglichst hohen Preisen an seine Nachfrager verkaufen wollen, was durch die Einführung einer Preisobergrenze verhindert werden kann.
Die Vorschrift sieht konkret vor, dass die Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die bereits eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals beinhalten, nicht überschreiten dürfen. Dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht steht es natürlich frei, niedrigere Entgelte zu verlangen, solange die Missbrauchskriterien des § 26 nicht verletzt werden. Eine regulatorische Festsetzung von kostenunterdeckenden Preisen gegen den Willen des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht ist dagegen nicht zulässig. Auf die in § 24 Abs.1 TKG-alt enthaltene Vorgabe, dass sich die Entgelte lediglich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben, wurde verzichtet, zumal sich der Begriff der „Orientierung“ in der Regulierungspraxis als wenig nützlich erwiesen hat. Absatz 2 enthält eine Definition des Begriffs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die dem bisherigen § 3 Abs.2 TEntgV entspricht. Mit Blick auf die besondere Bedeutung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals wurden konkrete Prüfkriterien aufgenommen.
Absatz 3 spiegelt den bisherigen § 3 Abs.4 TEntgV wider.
Die Modifikationen sollen sicherstellen, dass das regulierte Unternehmen in angemessener Weise Gelegenheit erhält, Aufwendungen, die nicht zugleich Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sind, zu begründen bzw. sachlich zu rechtfertigen. Der Hinweis nach Satz 2 gilt nur, sofern noch ein hinreichender Zeitraum bis zum Ende der Verfahrensfrist verbleibt.
§§§
Die Vorschrift entspricht § 27 TKG-alt und stellt klar, dass Preisgenehmigungen wie schon bisher auf der Basis von Kostenuntersuchungen oder in Form eines sog Price-Cap- Verfahrens vorgenommen werden können.
§§§
Diese Norm entspricht weitgehend § 2 der bisherigen TEntgV.
§§§
Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen den Regelungen der bisherigen §§ 4 und 7 Abs.2 TEntgV. Price-Cap-Verfahren kommen im Zugangsbereich nur dann in Betracht, wenn durch entsprechende Auflagen im Vorhinein missbräuchliches Verhalten nach § 26 ausgeschlossen werden kann, etwa durch Einführung produktspezifischer Preisuntergrenzen oder Vorkehrungen gegen Preis-Kosten-Scheren.
Absatz 4 verpflichtet die Reg TP, die Maßgrößen entsprechend zu bestimmen, wenn das Ausgangsentgeltniveau nicht den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entspricht, weil noch keine Überprüfung nach TKG-Maßstäben stattgefunden hat.
§§§
Absatz 1 macht deutlich, dass Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens im Rahmen von Entgeltgenehmigungsprozeduren eine besondere Bedeutung zukommt. Mit Blick auf bestehende Informationsasymmetrien zwischen Regulierer und regulierten Unternehmen und die natürlicherweise unterschiedlichen Zielsetzungen der am Verfahren Beteiligten, ist es sinnvoll und zweckmäßig, den Aussagegehalt der vorgelegten Kostenunterlagen durch Vergleichsmarktuntersuchungen und gegebenenfalls auch durch Kostenmodelle einer weiteren Überprüfung zu unterziehen. Das Vergleichsmarktprinzip ist bisher in § 3 Abs. 3 TEntgV geregelt; künftig sind auch ausdrücklich regulierte Märkte als potentielle Vergleichsmärkte zugelassen. Soweit die vorgelegten Kostenunterlagen für die Prüfung nicht ausreichen, können die letztgenannten Verfahren an Stelle der Kostenunterlagen herangezogen werden.
Mit dieser Vorschrift wird Artikel 13 Abs.2 und 3 ZRL umgesetzt.
Entsprechend Absatz 2 prüft die Reg TP im Falle eines kostenbasierten Entgeltgenehmigungsverfahrens nicht nur die Einhaltung einer Preisobergrenze (Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung), sondern zugleich auch die Frage, ob die Entgelte in sonstigerWeise ein missbräuchliches Verhalten implizieren. Diese Vorgabe stellt eine Erweiterung gegenüber der bisherigen Offenkundigkeitsprüfung dar, wonach nur offenkundige Verstöße gegen die Anforderungen nach § 24 Abs.2 und 3 TKG-alt geahndet werden konnten (vgl § 27 Abs.3 TKG-alt).
Absatz 3 enthält in Satz 1 erstmals eine Regelung zur Erteilung der Genehmigung. Mit der Formulierung des Absatzes 3 wird klargestellt, dass auch Teilgenehmigungen möglich sind. Im Rahmen des Satzes 2 sind nur offenkundige Verstöße gegen andere Rechtsvorschriften als diejenigen des TKG gemeint.
Im Rahmen einer Genehmigung nach Absatz 4 können dieser – zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs.2 – auch Nebenbestimmungen im Rahmen der allgemeinen Gesetze, insbesondere des Verwaltungsverfahrensgesetzes, beigefügt werden.
In Absatz 5 ist klargestellt, dass Entgeltgenehmigungen auch rückwirkend erteilt werden können. Die Einschränkung der Rückwirkung höherer Entgelte durch die Sätze 2 und 3 rechtfertigt sich daraus, dass das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht in der Regel mit einer Vielzahl von Wettbewerbern Zugangsverträge geschlossen hat. Die Wettbewerber haben auf Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen und wären – für den Fall, uneingeschränkter Rückwirkung – dem Risiko ausgesetzt, Nachzahlungen für mehrere Jahre (die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergehen) leisten zu müssen. Für diesen Fall wären Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen den beantragten und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen Beträgen summieren können. Ferner haben die Wettbewerber – rechtlich oder tatsächlich – keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden entsprechende Nachzahlungen durchzusetzen, sodass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation gelangen könnten.
Zweifel über die ausreichende Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes bestehen auch deshalb nicht, weil das Gericht im Eilverfahren anordnen kann, dass vorläufig höhere Entgelte gezahlt werden müssen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass ein Anspruch auf die Genehmigung höherer Entgelte besteht. Für den Fall, dass das Gericht eine solche Anordnung getroffen hat und im Hauptsacheverfahren die Reg TP verpflichtet wird, höhere Entgelte zu genehmigen, sind diese auch rückwirkend an das Untenehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu zahlen.
§§§
Diese Vorschrift entspricht dem bisherigen § 8 TEntgV.
§§§
Diese Regelung baut weitgehend auf § 29 TKG-alt auf. Neu ist die Regelung in Absatz 3, mit der klargestellt wird, dass ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auch ohne Entgeltgenehmigung zur vertraglich vereinbarten Leistung verpflichtet bleibt. Ferner ist neu aufgenommen die Möglichkeit der Reg TP, auch im Vorfeld von Verträgen nicht genehmigte Preise zu untersagen.
§§§
Diese Norm entspricht, mit einigen Modifikationen, § 30 Abs.2 bis 5 TKG-alt. Im Unterschied zur bisherigen Rechtslage sind genehmigte Entgelte im Nachhinein nur noch nach den Vorschriften des allgemeinen Verwaltungsrechts überprüfbar. Eine sektorspezifische Regelung, wie in § 30 Abs.1 TKG-alt, gibt es nicht mehr. Maßstab für eine Überprüfung sind grundsätzlich die dem allgemeinen Wettbewerbsrecht entsprechenden Kriterien nach § 26. Das bedeutet, dass eine Preisobergrenze zwar nicht nach § 29 Abs.1 und 2 geprüft werden soll, sondern nur nach § 26 Abs.1 Nr.1. Dafür kann aber nicht nur das Vergleichsmarktkonzept herangezogen, sondern nachrangig auch eine Kostenprüfung durchgeführt werden. Ein möglicher Dumpingvorwurf nach § 26 Abs.2 Nr.1 kann ebenfalls durch Überprüfung der Kosten des Unternehmens erfolgen, sofern dieses entsprechende Nachweise vorlegt.
Hintergrund für die Regelung des Absatzes 1 Satz 3 sind vornehmlich Verträge, die ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens eingegangen ist.
Das bisher zweistufige Verfahren nach § 30 Abs.4 und 5 TKG-alt bei Feststellen missbräuchlicher Entgelte hat sich nicht bewährt und nur zu Verzögerungen geführt. Daher ist in Absatz 4 eine Regelung gewählt worden, die es der Reg TP – im Übrigen in Übereinstimmung mit dem Allgemeinen Wettbewerbsrecht, § 32 GWB – ermöglicht, missbräuchliche Entgelte sogleich zu untersagen.
Im Rahmen der nachträglichen Entgeltüberprüfung wird es
weniger um Fälle überhöhter Entgelte gehen, sondern vorwiegend
um wettbewerbsbehindernde Dumpingvorwürfe
oder diskriminierende Preisgestaltungen.
Die in Absatz 4 Satz 2 vorgesehene Möglichkeit der Anordnung von Entgelten,
die den Maßstäben des § 26 genügen, ist erforderlich,
um diese Praktiken zeitnah zu ahnden sowie eine Phase zu
vermeiden, in der das Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht Leistungen erbringen muss ohne dafür ein Entgelt
zu erhalten. Das Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht hat nach der Anordnung die Möglichkeit eigener
Entgeltvorschläge, die die Reg TP binnen kurzer Frist
hinsichtlich einer Vereinbarkeit mit § 26 prüfen muss.
§§§
Diese Vorschrift erfolgt in Umsetzung von Artikel 17 Abs.1 URL.
Der Passus „Verpflichtungen im Zugangsbereich“ in Absatz 1 Satz 1 bezieht sich dabei sowohl auf Zugangsgewährungspflicht an sich als auch auf die Entgeltregulierung nach dem vorherigen Unterabschnitt. Mit der Formulierung von Absatz 1 wird deutlich, dass eine Genehmigung von Endnutzerentgelten künftig die Ausnahme sein soll und nur als „letztes Mittel“ in Betracht kommt. In der Regel dürfte eine nachträgliche Regulierung von Entgelten entsprechend den Maßstäben des § 26 ausreichen.
§§§
Absatz 1 entspricht § 43 Abs.6 TKG-alt. Er wurde erst durch die so genannte „Kleine TKG-Novelle“ mit Änderungsgesetz vom Oktober 2002 mit Wirkung zum 1.Dezember 2002 im Hinblick auf das Ortsnetz eingeführt. In der Praxis wird das so genannte „Call-by-Call“-Verfahren im Ortsnetzbereich seit dem 25.April 2003 angeboten, die Betreibervorauswahl im Ortsnetzbereich ist ab Sommer 2003 möglich. Die ausführliche Begründung für diese Änderung einschließlich der parlamentarischen Erörterung und des Kompromisses im Vermittlungsausschuss findet sich in den Bundestagsdrucksachen: 14/9194 (Gesetzentwurf der Bundesregierung), Anlage 2 (Stellungnahme des Bundesrates); 14/9237 (Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates); 14/9711 (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie); 14/9793 (Zustimmungsversagung); 14/9889 (Anrufung des Vermittlungsausschusses); 14/9938 (Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses), die durch Bundestag und Bundesrat angenommen wurde. Die Regelung berücksichtigt die europäische Vorgabe in Artikel 19 Abs.1 URL sowie die Zielsetzung der Richtlinien, insbesondere die Ziele des Artikels 8 Abs.2 RRL. Der Begriff „ortsnahe Zuführung“ konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der auch in Artikel 19 Abs.3 URL indirekt niedergelegt ist, und nimmt Bezug auf die bereits genannten Ziele des Artikels 8 Abs.2 RRL, wonach ua effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern sind.
Satz 4 dient der Umsetzung von Artikel 19 Abs.3 URL.
Weiter wird klargestellt, dass Entgelte, sofern sie den End- kunden in Rechnung gestellt werden, einer nachträglichen Regulierung unterliegen. Werden die Entgelte zwischen den Zusammenschaltungspartnern ausgehandelt, ist die Regelung hinfällig.
Absatz 2 setzt Artikel 19 Abs.2 URL um. Die europäische Vorgabe eröffnet dem nationalen Gesetzgeber bezüglich nicht fester öffentlicher Telefonnetze („anderer Netze“ zB Kabel- und Mobilfunknetze) mit der Formulierung, dass die Anforderungen der Nutzer hinsichtlich der Bereitstellung dieser Dienstmerkmale auf „andere Art und Weise“ sichergestellt werden kann, einen Spielraum bei der Umsetzung der entsprechenden Vorgabe. Entscheidend ist die Orientierung der Vorgabe an den „Anforderungen der Nutzer“ „hinsichtlich der Bereitstellung dieser Dienstmerkmale in anderen Netzen oder auf andere Art und Weise“ und die in der Richtlinie ausdrücklich enthaltene Bezugnahme auf den potentiellen Pflichtenkatalog des Artikels 12 ZRL. Es besteht insoweit ein Auswahlermessen, in welcher Art und Weise die „Anforderungen der Nutzer“ umgesetzt werden.
Diese Anforderungen finden sich im nationalen Recht bereits in Artikel 87f Abs.1 GG und in § 2 Abs.2 Nr.1 bis 5, die als Regulierungsziele entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit durch die Regulierung zu bewerten sind, Satz 1 der Vorschrift nimmt hierauf ausdrücklich Bezug. Mit der Regelung in Satz 2 gibt der Gesetzgeber vor, dass die „Anforderungen der Nutzer“ in Mobilfunknetzen dann erfüllt sein können, wenn ein ausreichender Dienstewettbewerb besteht, der zur Entwicklung bzw. Erhaltung funktionsfähiger Wettbewerbsstrukturen beiträgt. In diesem Fall sind die Interessen der Nutzer auf eine „andere Art und Weise“ gewährleistet. Nach dem Grundsatz der Wesentlichkeit ist diese Festlegung im Text der Vorschrift daher nicht mehr als ein Ausfluss der Verhältnismäßigkeit, indem eine Nachrangigkeit der Maßnahmen vorgegeben wird. Dies gilt um so mehr aufgrund der og Ausführungen zu Absatz 1, insbesondere der durch die Änderung des Gesetzes 2002 erfolgte Aussetzung für den Mobilfunk und die erst kürzlich in der Praxis verfügbaren Dienstmerkmale im Festnetz hinsichtlich des Ortsnetzes, um die Rechts- und Planungssicherheit für die betroffenen Unternehmen zu erhalten.
§§§
In dieser Vorschrift sind die Maßstäbe festgelegt, nach denen die Reg TP Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf das Mindestangebot an Mietleitungen vornehmen kann. Die Bereitstellung des Mindestangebots an Mietleitungen erfolgt unter Beachtung der Nichtdiskriminierung, Kostenorientierung und Transparenz.
Absatz 1 regelt, dass nur die Unternehmen verpflichtet werden können, die über beträchtliche Marktmacht verfügen. Verpflichtungen können nur gemäß dem jeweils gültigen Verzeichnis von Normen, das die Kommission auf der Grundlage des Artikels 17 RRL erstellt und im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft veröffentlicht, auferlegt werden.
Absatz 2 dient der Sicherstellung des Transparenzgebots. Dazu haben die verpflichteten Unternehmen in Bezug auf technische Merkmale, Tarife und Lieferbedingungen Daten, Angaben und Bedingungen zu veröffentlichen. Die technischen Merkmale schließen die physischen und elektrischen Kenndaten sowie detaillierte technische Spezifikationen und Leistungsspezifikationen für den Netzabschlusspunkt mit ein. Zu den Tarifangaben gehören auch die Gebühren für die erstmalige Bereitstellung des Anschlusses, regelmäßige Mietgebühren und andere Gebühren, sowie eventuell gestaffelte Tarife. Die Angaben zu den Lieferbedingungen umfassen mindestens Informationen über Auftragsverfahren, Lieferfristen, Vertragslaufzeit, typische Reparaturzeit und Rückerstattungsmodalitäten jeglicher Art. Bezüglich der Lieferbedingungen kann die Reg TP Zielvorgaben machen, wenn sie der Auffassung ist, dass die bei der Bereitstellung des Mindestangebots an Mietleitungen erreichte Leistung dem Bedarf der Nutzer nicht gerecht wird.
Absatz 3 verweist für die Entgeltregulierung auf das entsprechende Kapitel des Gesetzes und stellt klar, dass die Vorschriften über die Zugangsregulierung unberührt bleiben.
§§§
Diese Vorschrift setzt auf § 33 TKG-alt auf. Es handelt sich um eine Generalklausel ähnlich § 19 Abs.1 GWB und § 31 PostG. Die besondere Missbrauchsaufsicht im Telekommunikationssektor (bezüglich Telekommunikationsdiensten, Universaldienstleistungen und telefonnahen Diensten) soll auch weiterhin bei der Reg TP verbleiben, soweit regulierungsbedürftige Märkte betroffen sind, die nach den §§ 10 und 11 als relevante Märkte identifiziert worden sind. Da die Reg TP auf diesen Märkten für die Regulierung des Zugangs bzw. der Entgelte zuständig ist, ist sie – im Vergleich zum Bundeskartellamt – die sachnähere Behörde, um Missbräuche auf diesen Märkten abzustellen, zumal ihr – im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt – ohnehin die Marktanalyse bzw die Feststellung der beträchtlichen Marktmacht obliegt.
Verfahren nach dieser Vorschrift sollen unabhängig von den Verfahren nach § 23 (Anordnungen im Rahmen von Zugangsansprüchen) durchgeführt werden können. Die Vorschrift ist vom Anwendungsbereich her deutlich weiter, da sie für jegliches missbräuchliche Verhalten gilt, etwa auch im Endnutzerbereich.
Absatz 2 setzt Artikel 10 ZRL um und schafft einen Vermutungstatbestand, der durch den Nachweis einer sachlichen Rechtfertigung entkräftet werden kann.
Absatz 3 beinhaltet einen Vermutungstatbestand für missbräuchliches Verhalten, wenn ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Zugangsanträge verzögert bearbeitet. Vergleichsmaßstab für die nicht unverzügliche Bearbeitung von Zugangsanträgen ist der übliche Zeitrahmen bei anderen Nachfragern oder eigenen Tochterunternehmen oder eigener Unternehmenssparte (siehe dazu auch Mitteilung Wettbewerb Nr. 95).
Mit Absatz 4 kann die Reg TP – im Gegensatz zur bisherigen Regelung in § 33 Abs.2 TKG-alt – ein missbräuchliches Verhalten sogleich untersagen, ohne zuvor das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auffordern zu müssen, den beanstandeten Missbrauch abzustellen. Dies entspricht auch dem Vorgehen nach allgemeinem Wettbewerbsrecht, vgl § 32 GWB. Neu aufgenommen in Absatz 4 ist eine Regelfrist von vier Monaten, innerhalb derer eine Entscheidung der Reg TP erfolgen soll; bisher war eine Entscheidung der Reg TP an keine Frist gebunden.
§§§
Diese Vorschrift orientiert sich an der Regelung in § 34 GWB.
§§§
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