Zu § 637 – Selbstvornahme

Zu Absatz 1

Absatz 1 sieht entsprechend dem geltenden Recht vor, dass der Besteller unter gewissen Voraussetzungen berechtigt ist, selbst den Mangel zu beseitigen und Ersatz der hierfür notwendigen Aufwendungen zu verlangen. An diesem Mängelbeseitigungsrecht, das für die Praxis von großer Bedeutung ist, hält der Entwurf weiter fest.

Abweichend von dem bisherigen § 633 Abs. 3 wird das Ersatzvornahmerecht des Bestellers aber nicht von dem Verzug des Werkunternehmers mit der Mängelbeseitigung, sondern von dem erfolglosen Ablauf einer vom Besteller gesetzten angemessenen Frist zur Nacherfüllung abhängig gemacht. Bereits nach geltendem Recht kann Verzug des Werkunternehmers mit der Mängelbeseitigung nur dann angenommen werden, wenn dem Werkunternehmer nach Zugang der Mahnung eine angemessene Frist für die Behebung des Mangels eingeräumt wurde (vgl. MünchKomm/ Soergel, § 633 Rdnr. 143). Es ist daher sachgerecht, in Zukunft nicht mehr auf Verzug des Bestellers, sondern allein auf eine Fristsetzung abzustellen. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob die ausgebliebene Nacherfüllung vom Werkunternehmer zu vertreten ist oder nicht. Dies kann der Besteller in aller Regel nicht beurteilen. Auf Grund der Unzuverlässigkeit des Werkunternehmers wird er nicht mehr das Vertrauen haben, dass dieser die erforderliche Nachbesserung ordnungsgemäß ausführen wird. Der Besteller hat bereits dann ein berechtigtes Interesse, selbst den Mangel beseitigen zu lassen. Mit dem Erfordernis der Fristsetzung werden einheitliche Voraussetzungen für das Selbstvornahmerecht des Bestellers, den Rücktritt des Bestellers vom Vertrag und die Minderung des Werklohns durch den Besteller geschaffen.

Hat der Werkunternehmer die Nacherfüllung verweigert, weil sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert (§ 635 Abs. 3 RE), muss auch das Recht des Bestellers, den Mangel selbst zu beseitigen und vom Werkunternehmer Ersatz unverhältnismäßig hoher Aufwendungen zu verlangen, ausgeschlossen sein. Dies bestimmt der letzte Halbsatz des Absatzes 1.

Zu Absatz 2

Zu Satz 1


Satz 1 verweist auf § 323 Abs. 2 RE. In den dort genannten Ausnahmefällen setzt das Ersatzvornahmerecht des Bestellers deshalb nicht die Bestimmung und den Ablauf einer Frist voraus. Der Besteller braucht eine Frist zur Nacherfüllung danach nicht zu setzen, wenn sie offensichtlich erfolglos wäre, der Werkunternehmer also zur Mängelbeseitigung nicht in der Lage ist. Einer Fristsetzung bedarf es auch dann nicht, wenn dem Werkvertrag ein Fixgeschäft zugrunde liegt, z. B. bei einem Vertrag über eine bis zu einem bestimmten Zeitpunkt fertigzustellende Autoreparatur. Schließlich bedarf es keiner Fristsetzung, wenn sie aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen entbehrlich erscheint.



Zu Satz 2


Zusätzlich sieht Satz 2 vor, dass eine Frist auch dann nicht bestimmt werden muss, wenn die Mängelbeseitigung fehlgeschlagen fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist. Dies entspricht der bereits im Kaufrecht zu § 439 Abs. 2 RE und oben zu § 636 RE im Zusammenhang mit dem Ausschluss des Rücktrittsrechts erörterten Regelung. Eine Unzumutbarkeit wird hier allerdings nicht häufig in Betracht kommen: Sie kann sich in diesem Zusammenhang nur auf die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung gerade durch den Werkunternehmer beziehen, da der Besteller den mit der Nacherfüllung herbeizuführenden Erfolg, nämlich das mangelfreie Werk, ja gerade im Wege der Ersatzvornahme erreichen will. Man kann hier – wie auch schon im Kaufrecht – die Unzumutbarkeit auch als einen Unterfall des Fehlschlagens verstehen. Im Interesse eines Gleichlaufs mit dem Kaufrecht, dort veranlasst durch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, soll dieses Kriterium dennoch neben dem Fehlschlagen gesondert genannt werden.

Zu Absatz 3

Nach h. M. (vgl. BGHZ 47, 272; 68, 373, 378; Palandt/ Sprau, § 633 Rdnr. 9) kann der Besteller von dem Werkunternehmer die Zahlung eines Vorschusses für die voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten verlangen. Dieser Vorschussanspruch soll in Anlehnung an § 669 ausdrücklich geregelt werden.

(Siehe BGB-E, BT-Drucksache Nr.14/6040, S.264 f)

§§§

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