Zu § 635 – Nacherfüllung

Zu Absatz 1

Die Vorschrift räumt dem Besteller bei einem Mangel des Werks einen Nacherfüllungsanspruch ein. Verlangt der Besteller Nacherfüllung, hat der Unternehmer nach seiner Wahl das Werk nachzubessern oder ein neues Werk herzustellen.

Inhaltlich stimmt die Regelung mit dem geltenden Recht überein. Zwar gewährt der bisherige § 633 Abs. 2 Satz 1 dem Besteller nur einen Anspruch auf Mängelbeseitigung. Auch ist ein Wahlrecht des Unternehmers nicht ausdrücklich vorgesehen. Rechtsprechung und Schrifttum gehen jedoch einhellig davon aus, dass eine umfassende Mängelbeseitigung auch zu einem vollständigen Ersatz der bisher mangelhaft erbrachten Leistungen durch neue mangelfreie führen kann, wenn anders der mit der Mängelbeseitigung verfolgte Zweck verfehlt würde (BGHZ 96, 111, 118; Palandt/Sprau Rdnr. 3 vor § 633). Ebenso wird es dem Unternehmer nach Treu und Glauben gestattet, ein von ihm nachzubesserndes Werk neu herzustellen (BGHZ 96, 111, 119). Diese in Rechtsprechung und Schrifttum vertretene Auffassung soll in der Neuregelung zum Ausdruck kommen.

Abweichend vom Wortlaut des bisherigen § 633 Abs. 2 Satz 1 kann daher der Besteller bei Mangelhaftigkeit des Werks nicht Beseitigung des Mangels, sondern allgemein Nacherfüllung verlangen. Dem Unternehmer steht es frei, ob er dem Nacherfüllungsbegehren des Bestellers durch Nachbesserung nachkommt oder ob er – falls das für ihn günstiger ist – das Werk völlig neu herstellt. Das Wahlrecht soll nicht dem Besteller zustehen. Die gegenteilige Entscheidung beim Kaufvertrag zugunsten des Käuferwahlrechts in § 439 Abs. 1 RE beruht im Wesentlichen auf den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.

Da § 651 RE sämtliche der Richtlinie unterfallenden Werkverträge dem Kaufrecht unterstellt, bestehen insoweit auch keine Umsetzungsverpflichtungen im Werkvertragsrecht mehr. Hinsichtlich der verbleibenden Werkverträge ist der deutsche Gesetzgeber daher nicht mehr durch die Richtlinie gebunden. Die Interessenlage ist beim Werkvertrag auch anders: Sein Inhalt geht nämlich über einen bloßen Austausch bereits bestehender Leistungsgegenstände hinaus. Das Werk selbst muss vielmehr erst noch hergestellt werden. Da deshalb der Werkunternehmer viel enger mit dem Produktionsprozess selbst befasst ist als der Verkäufer, sollte auch ihm die Wahl überlassen bleiben, auf welche Weise er dem Nacherfüllungsbegehren des Bestellers nachkommt. In der Regel kann auch der Unternehmer auf Grund seiner größeren Sachkunde leichter entscheiden, ob der Mangel durch Nachbesserung behoben werden kann oder ob es hierfür notwendig ist, das Werk insgesamt neu herzustellen – eine Maßnahme, die letztlich sogar kostengünstiger sein kann. Die berechtigten Interessen des Bestellers werden dadurch nicht in unzumutbarer Weise beeinträchtigt: Er hat ein Recht darauf, dass das Werk mangelfrei hergestellt wird. Ob dies durch Nachbesserung oder Neuherstellung geschieht, ist für ihn grundsätzlich ohne Bedeutung. Ist die eine oder die andere Art der Nacherfüllung für ihn nicht zumutbar, kann er auch ohne eine ausdrückliche Klarstellung im Gesetzestext aus dem Grundsatz von Treu und Glauben die Annahme der vom Hersteller angebotenen Nacherfüllung ablehnen. Das Risiko, eine falsche Wahl zu treffen, wird dem Besteller genommen.

Zu Absatz 2

Absatz 2 sieht vor, dass der Werkunternehmer die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zu tragen hat. Die Bestimmung entspricht dem geltenden Recht (bisheriger § 633 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 476a Satz 1) und dem § 439 Abs. 2 RE im Kaufrecht.

Zu Absatz 3

Die Vorschrift begrenzt den Anspruch des Bestellers auf Nacherfüllung.

Aus der allgemeinen Vorschrift des § 275 RE ergibt sich, dass der Werkunternehmer nicht zur Nacherfüllung verpflichtet ist, soweit und solange sie ihm nicht möglich (§ 275 Abs. 1 RE) oder nicht zumutbar (§ 275 Abs. 2 RE) ist. Diese Regelung stimmt inhaltlich mit dem bisherigen § 633 Abs. 2 Satz 3 überein. Zwar sieht das geltende Recht eine Verweigerung der Mängelbeseitigung durch den Unternehmer nur dann vor, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Eine solche Unverhältnismäßigkeit wird von der Rechtsprechung aber vor allem angenommen, wenn die Mängelbeseitigung für den Unternehmer nach Treu und Glauben nicht zumutbar ist (BGH, NJW 1973, 138, 139). Es ist daher sachgerecht, wenn die Regeln des allgemeinen Leistungsstörungsrechts insoweit auch für die Verpflichtung des Werkunternehmers zur Nacherfüllung gelten. Auf diese Weise wird der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers insbesondere in den Fällen eingeschränkt, in denen der Mangel des Werks auf einem Verschulden eines Lieferanten des Werkunternehmers beruht und der Werkunternehmer die Mangelhaftigkeit des Werks nicht zu vertreten hat. Hier wird dem Werkunternehmer eine Nacherfüllung regelmäßig nicht zumutbar sein.

§ 635 Abs. 3 RE ergänzt daher die allgemeine Vorschrift des § 275 RE in ähnlicher Weise, wie das oben zu § 439 RE im Kaufrecht dargestellt wurde. Abweichungen ergeben sich nur daraus, dass sich hier die Unmöglichkeit bzw. die Einreden aus § 275 Abs. 2 bzw. § 635 Abs. 3 RE von vornherein auf den Nacherfüllungsanspruch insgesamt und nicht auf die einzelnen Arten der Nacherfüllung beziehen, weil der Anspruch des Bestellers nur auf Nacherfüllung, nicht aber auf eine ihrer Arten gerichtet ist. Mit § 635 Abs. 3 RE wird die Pflicht des Werkunternehmers zur Nacherfüllung eingeschränkt, wenn ein Mangel des Werks nur durch unverhältnismäßige Kosten beseitigt werden kann. In einem solchen Fall soll der Werkunternehmer auch dann von der Nacherfüllung befreit sein, wenn ihm diese unter Umständen noch zumutbar ist.

Zu Absatz 4

Absatz 4 räumt dem Werkunternehmer, der Nacherfüllung in Form der Herstellung eines neuen Werks leistet, einen Anspruch auf Rückgewähr des mangelhaften Werks nach den §§ 346 bis 348 RE ein, da anderenfalls fraglich sein könnte, ob er das mangelhafte Werk vom Besteller nach den Vorschriften des Rücktrittsrechts oder nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung herausverlangen kann. Die Vorschrift entspricht § 439 Abs. 4 RE im Kaufrecht.

(Siehe BGB-E, BT-Drucksache Nr.14/6040, S.264 f)

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