Zu Titel 1 – Kauf, Tausch

Zu Untertitel 1 – Allgemeine Vorschriften

Zu § 433 – Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag

Vorbemerkung

In der einleitenden Vorschrift des Kaufrechts sind zur Kennzeichnung des Wesens des Kaufvertrags die grundlegenden Pflichten des Verkäufers und des Käufers festzulegen. § 433 RE enthält in Absatz 1 Satz 1 die Verpflichtung des Verkäufers einer Sache zur Übergabe und Eigentumsverschaffung sowie in Absatz 2 die Verpflichtung des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises und Abnahme der Sache. Absatz 1 Satz 2 nennt derzeit für den Fall des Rechtskaufs die besondere Ausprägung der Verkäuferpflichten: Rechtsverschaffung und Übergabe, wenn das Recht zum Besitz einer Sache berechtigt.

Die bisherige Regelung hat sich als grundsätzlich gut geeignet erwiesen. Sie erfasst allerdings in Absatz 1 mit Sachen und Rechten die möglichen Vertragsgegenstände nicht vollständig. Der Kaufvertrag ist ein geeigneter Vertragstyp auch für die entgeltliche dauerhafte Übertragung anderer Vermögenswerte, zB von Sach- und Rechtsgesamtheiten, insbesondere von Unternehmen und Unternehmensteilen sowie freiberuflichen Praxen; Elektrizität und Fernwärme; (noch) ungeschützten Erfindungen, technischem Know-how, urheberrechtlich nicht geschützter Software; Werbeideen; Adressen. Auf solche Gegenstände werden bisher die Vorschriften über den Kauf von Sachen und Rechten entsprechend angewendet, wobei die Abgrenzung im Einzelnen allerdings Schwierigkeiten bereitet.

§§§

Zu Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2

Der Entwurf übernimmt die bisherigen Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 und des Absatzes 2 unverändert. Sie enthalten eine sachgerechte und bewährte Regelung.

§§§

Zu Absatz 1 Satz 2

In § 433 Abs.1 Satz 2 RE sollen weitere Verkäuferpflichten geregelt werden: Das Leistungsstörungsrecht soll nun die Verletzung einer Pflicht als zentralen Anknüpfungspunkt enthalten (vgl § 280 Abs.1 RE). Es ergibt sich für den Kaufvertrag deshalb die Frage, was von der Leistungspflicht des Verkäufers erfasst wird. Dies gilt auch insoweit, als der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 Abs.1 RE oder das Rücktrittsrecht aus § 323 Abs.1 RE eine nicht vertragsgemäße Leistung voraussetzt, denn auch hier stellt der Umfang der vertraglichen Leistungspflichten Leistungspflichten den Maßstab für die Vertragsgemäßheit der Leistung dar. Erschöpft sich beim Stückkauf die Pflicht des Verkäufers in der Übergabe und Übereignung der gekauften Sache und umfasst sie nicht auch die tatsächlichen und rechtlichen Eigenschaften, so können tatsächliche und rechtliche Mängel keine Rechtsfolgen nach sich ziehen, die eine Pflichtverletzung bzw. eine nicht vertragsgemäße Leistung zur Voraussetzung haben.

Aus Sach- und Rechtsmängeln müssen sich Rechtsfolgen zum Ausgleich des gestörten Äquivalenzverhältnisses ergeben. Wenn sie sich nicht aus dem Tatbestand der Pflichtverletzung ableiten lassen, muss eine andere Anknüpfung gewählt werden, etwa als gesetzliche oder (auch stillschweigend) vereinbarte Garantie oder als Gewährleistungshaftung auf Grund der objektiv gegebenen Abweichung vom Soll-Zustand.

Sofern die Mangelfreiheit der Kaufsache nicht zu den Leistungspflichten des Verkäufers gerechnet wird, können sich Probleme aus der Abgrenzung der besonderen Mängelhaftung von den Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts ergeben.

Für den Bereich der Rechtsmängel bestimmt § 434 derzeit, dass der Verkäufer verpflichtet ist, den Kaufgegenstand frei von Rechten Dritter zu verschaffen. Eine vergleichbare Regelung fehlt im Bürgerlichen Gesetzbuch für Sachmängel. Beim Gattungskauf liegt dem derzeitigen § 480 Abs.1 zwar die Vorstellung zugrunde, dass der Käufer einen Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache hat. Für den Stückkauf findet sich jedoch keine derartige Bestimmung. Die bisherigen §§ 459 ff knüpfen die Gewährleistungsansprüche des Käufers nicht an die Verletzung einer Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache, sondern an das Vorhandensein eines Mangels und – beim Schadensersatzanspruch – zusätzlich an die Arglist des Verkäufers oder an das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft. Ob dies den Schluss zulässt, das Fehlen von Sachmängeln gehöre nicht zur Leistungspflicht des Verkäufers oder ob sie sich auch hierauf erstreckt und nur die Rechtsfolgen abweichend vom allgemeinen Leistungsstörungsrecht geregelt sind, ist umstritten (vgl. Staudinger/Honsell, Rdnr.5 ff vor § 459; MünchKomm/Westermann, § 459 Rdnr.2 ff, jeweils mwN).

Das gegenwärtige Gewährleistungsrecht für Sachmängel hängt eng zusammen mit dem Umstand, dass das Bürgerliche Gesetzbuch die Fehlerfreiheit der Kaufsache nicht zum Inhalt der Leistungspflicht des Käufers erklärt hat. Die Pflichtverletzung, die schon im allgemeinen Leistungsstörungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine wichtige Rolle spielt und die nach dem Entwurf insoweit noch an Bedeutung gewinnen soll, ist für die geltende Sachmängelgewährleistung nicht von Belang. Sachmängelhaftung und allgemeines Leistungsstörungsrecht stellen damit derzeit voneinander unabhängige und nicht aufeinander abgestimmte Haftungssysteme dar.

Die Rechtsmängelhaftung weist zwar geringere Unterschiede gegenüber dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht auf, ist aber doch nicht voll integriert: Da der Verkäufer anfängliches Unvermögen auch ohne Verschulden zu vertreten hat, handelt es sich im Ergebnis zumeist um eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung.

Das Nebeneinander unterschiedlicher Haftungssysteme im allgemeinen Teil des Rechts der Schuldverhältnisse und im Recht der Gewährleistung beim Kauf führt zu nicht geringen Problemen in der Rechtsanwendung. Die Beschränkung des Schadensersatzanspruchs nach dem bisherigen § 463 auf das Fehlen zugesicherter Eigenschaften und auf arglistiges Verhalten des Verkäufers führt zu der Frage, ob die nicht kodifizierten Rechtsinstitute des Verschuldens bei Vertragsanbahnung und der positiven Forderungsverletzung neben den Gewährleistungsvorschriften anwendbar sind. Während die Rechtsprechung Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsanbahnung wegen fahrlässig falscher Angaben zur Beschaffenheit der Kaufsache als durch die Gewährleistungsvorschriften ausgeschlossen ansieht (BGHZ 60,319, 320; BGH NJW 1992,2564), lässt sie solche Ansprüche bei falschen Angaben über Umsatzzahlen und Bilanzbestandteile beim Unternehmenskauf zu, indem sie derartige Tatsachen nicht als Eigenschaften des Unternehmens behandelt (BGH NJW 1970,653; 1977, 1536 und 1538; ferner in NJW 1990, 1659; NJW-RR 1989,307). Schadensersatzansprüche auf Grund positiver Forderungsverletzung billigt die Rechtsprechung zwar auch insoweit zu, als Eigenschaften der Kaufsache die Schadensursache bilden, jedoch nur für den Mangelfolgeschaden, nicht für den eigentlichen Mangelschaden (BGH, NJW 1965,532; BGHZ 77,215, 217). Das führt zu der Notwendigkeit, Mangelschaden und Mangelfolgeschaden gegeneinander abzugrenzen, was nicht in überzeugender Weise gelingen kann.

Das Nebeneinander von Schadensersatzansprüchen wegen Fehlens zugesicherter Eigenschaften und wegen positiver Vertragsverletzung führt außerdem zu Problemen bei der Verjährung. Wenngleich Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung grundsätzlich der dreißigjährigen Verjährung des bisherigen § 195 unterliegen, wendet die Rechtsprechung auf Schadensersatzansprüche aus positiver Forderungsverletzung die kurze Verjährung des § 477 entsprechend an, soweit sie mit Sachmängeln zusammenhängen (BGHZ 60,9, 11; 77,215, 219; 87,88, 93). Die kurze sechsmonatige Verjährungsfrist führt nicht selten zu dem Nachteil, dass Schadensersatzansprüche bereits verjährt sind, ehe ein Mangel zutage getreten ist oder sogar bevor überhaupt ein Schaden entstanden ist. Der BGH hat deshalb eine Rechtsfortbildung in dem Sinne erwogen, in solchen Fällen die kurze Verjährungsfrist erst zu einem späteren Zeitpunkt beginnen zu lassen (BGHZ 60, 9, 13 f; WM 1978,328; NJW 1978,2241), hat jedoch schließlich entschieden, eine solche Lösung sei nur dem Gesetzgeber möglich (BGHZ 77, 215,222).

Die einheitlichen Kaufrechte sehen den Verkäufer als verpflichtet an, mangelfreie Ware zu liefern (Artikel 19 Abs.1, Artikel 33 EKG; Artikel 35 Abs.1 UN-Kaufrecht). Sie können daran ohne dogmatische Schwierigkeiten das Prinzip der Verpflichtung zur Nacherfüllung anschließen (Artikel 42 Abs.1 EKG, Artikel 46 Abs.2 und 3 UN-Kaufrecht).

Die Probleme des geltenden Rechts, die nicht nur dogmatischer Art sind, sondern in der Rechtsprechung zum Teil zu äußerst bedenklichen Ergebnissen führen, lassen sich nur lösen, wenn die Haftung für Sachmängel grundsätzlich in das System des allgemeinen Leistungsstörungsrechts einbezogen wird. Dies macht es notwendig, auch beim Stückkauf die Pflichten des Verkäufers auf die Sachmängelfreiheit zu erstrecken. Der Vorschlag wird allgemein begrüßt (Ehmann/ Rust, JZ 1999, 83, 856; Rust, Das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht, 1997 S. 47 ff., 53; Zimmer in: Ernst/Zimmermann, 191 ff., 197, Westermann in: Schulze/Schulte- Nölke, S. 115 ff., 17 f.; auch Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410, 1414 gehen hiervon aus). Dadurch wird die Lieferung einer mangelhaften Sache zu einer Verletzung einer vertraglichen Pflicht, an die sich – nicht anders als im allgemeinen Leistungsstörungsrecht – die Rechtsfolgen Rücktritt (anstelle der Wandelung) und Schadensersatz anschließen, außerdem als kaufrechtliche Besonderheit die Minderung.

Wenn die Lieferung einer mit Sachmängeln behafteten Sache als Verletzung einer Vertragspflicht eingeordnet wird, lassen sich hieraus ohne dogmatische Hindernisse ein Recht des Verkäufers auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung und ein Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung herleiten.

Nacherfüllung ist nicht bei jedem Stückkauf möglich. Ein als unfallfreies Fahrzeug verkaufter Unfallwagen ist durch keine Anstrengung unfallfrei zu machen. Bei nicht vertretbaren Kaufsachen scheidet auch die Ersatzlieferung aus. Ein gefälschtes Gemälde, das als echt verkauft worden ist, kann weder nachgebessert noch durch ein echtes Bild ersetzt werden. Dieser Umstand schließt aber nicht aus, beim Stückkauf die Freiheit von Sachmängeln ausnahmslos zur Leistungspflicht des Verkäufers zu rechnen. Der Verkäufer verpflichtet sich dann zwar uU zu einer objektiv unmöglichen Leistung. Das ist aber, wenn – wie vorgesehen – der bisherige § 306 gestrichen wird, für den Vertrag unschädlich. Der Ausgleich findet dann auf der Ebene der Rechtsbehelfe statt, wie dies schon heute bei der selbständigen Garantie der Fall ist, die inhaltlich von vornherein ein bedingtes Schadensersatzversprechen darstellt. Ferner werden die unterschiedlichen Vorschriften für den Stückkauf und den Gattungskauf entbehrlich, wenn für beide Arten des Kaufvertrags die Sachmängelfreiheit zur Leistungspflicht des Verkäufers gehört. Der bisherige § 480 kann deshalb gestrichen werden.

Des Weiteren führt eine solche Regelung zu einer Verringerung der Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertrag. Für beide Vertragstypen gilt dann übereinstimmend: Es besteht eine Verpflichtung zur sachmängelfreien Leistung; Nacherfüllung ist möglich und kann verlangt werden.

Schließlich wird auf diese Weise ein grundlegender Unterschied zwischen Sach- und Rechtsmängeln beseitigt, da der bisherige § 434 schon jetzt die Verpflichtung enthält, dem Käufer den Kaufgegenstand frei von Rechten Dritter zu verschaffen. Diese Pflicht soll unverändert beibehalten werden. Durch die grundsätzliche Gleichstellung kann die häufig problematische Unterscheidung zwischen beiden Arten von Mängeln in einem Großteil der Fälle vermieden werden.

Soweit in den Einzelvorschriften die Begriffe „Mangel“, „mangelfrei“ und „mangelhaft“ verwendet werden, umfassen sie sowohl Sachmängel als auch Rechtsmängel.

Die Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer die Sache frei von Sachmängeln zu verschaffen, führt nicht zu einer unangemessenen Verschärfung der Haftung des Verkäufers. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass der Schadensersatzanspruch gemäß § 437 Nr.3, § 440 RE in Verbindung mit den allgemeinen Vorschriften dann nicht entsteht, wenn der Verkäufer den Sachmangel im Sinne der §§ 276, 278 RE nicht zu vertreten hat. Vertreten muss der Verkäufer den Mangel nicht schon deshalb, weil in der mangelhaften Lieferung die Verletzung einer Vertragspflicht liegt. Zu einer Pflichtverletzung muss vielmehr Vertretenmüssen hinzukommen. Zum einen kann im Vertrag – ausdrücklich oder konkludent – bestimmt sein, dass der Verkäufer für eine bestimmte Beschaffenheit ohne weiteres einzustehen hat. Das entspricht der bisherigen Schadensersatzpflicht für das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gemäß § 463 Satz 1. Sowohl § 276 Abs. 1 Satz 1 als auch § 442 Abs. 1 Satz 2 und § 444 RE umschreiben diese nach bisheriger Terminologie von der „Zusicherung einer Eigenschaft“ erfassten Fälle damit, dass der Schuldner (beim Kaufvertrag in dem hier interessierenden Zusammenhang der Verkäufer) eine Garantie übernommen hat. Wenn der Verkäufer den Sachmangel kennt und damit seinen Vorsatz gemäß § 276 Abs.1 Satz 1 RE zu vertreten hat, so entspricht die dadurch begründete Haftung der Schadensersatzpflicht für das arglistige Verschweigen eines Fehlers dem bisherigen § 463 Satz 2. Der Verkäufer hat zwar nach der vorgeschlagenen Regelung einen Mangel auch dann zu vertreten, wenn er insoweit fahrlässig gehandelt hat. Entscheidend ist aber, wie weit die in dieser Hinsicht im Verkehr erforderliche Sorgfalt reicht.

Diese Frage kann nicht für alle Arten von Kaufverträgen in gleicher Weise beantwortet werden. Von demjenigen, der als gewerblicher Verkäufer mit industriell hergestellten Massenartikeln handelt, kann nicht stets erwartet werden, seine Waren auf Konstruktions- und Fertigungsmängel zu untersuchen. Zumeist werden ihm dafür die Möglichkeiten fehlen. Das Gleiche muss für den privaten Verkäufer gelten. Anders kann die Frage zu beurteilen sein bei besonders hochwertigen oder fehleranfälligen Produkten oder dann, wenn der Verkäufer eine besondere Sachkunde besitzt. Beim gewerblichen Verkauf gebrauchter Gegenstände, insbesondere beim Verkauf gebrauchter Kraftfahrzeuge, wird zu differenzieren sein. Hat der Händler keine eigene Werkstatt, kann der Käufer regelmäßig nur eine Überprüfung auf leicht erkennbare Mängel erwarten. Betreibt der Verkäufer eine Werkstatt, wird zu seinen Sorgfaltspflichten eine eingehendere Untersuchung gehören.

So gesehen tritt hinsichtlich einer Schadensersatzpflicht keine grundlegende Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage ein. Nur soweit es um den eigentlichen Mangelschaden geht und den Verkäufer insofern Fahrlässigkeit trifft, führt die Neuregelung erstmals zu einer Schadensersatzpflicht. Diese Änderung ist jedoch sachgerecht und schließt eine bislang vorhandene Lücke, die aus der Eigenart der Dogmatik des bisherigen Gewährleistungsrechts resultiert. Aber auch insoweit ist die Neuregelung für den Verkäufer weniger belastend, als es auf den ersten Blick erscheinen mag, weil Schadensersatz gemäß § 437 Nr. 3, § 439 i. V. m. § 281 RE grundsätzlich nur dann verlangt werden kann, wenn der Verkäufer eine Frist zur Nacherfüllung ungenutzt hat verstreichen lassen.

Die Verpflichtung zur mangelfreien Verschaffung der Sache führt auch nicht etwa auf dem Umweg über die Gehilfenhaftung zu einer grundlegenden Ausweitung von Schadensersatzpflichten des Verkäufers. Eine solche Ausweitung ergäbe sich, wenn der Warenhersteller Erfüllungsgehilfe des Verkäufers wäre. Die Verpflichtung zur mangelfreien Lieferung hat jedoch nicht diese Rechtsfolge. Die Verpflichtung des Verkäufers soll sich auf die mangelfreie Verschaffung der Sache beschränken, soll hingegen nicht die Herstellung der Sache umfassen. Bei der Erfüllung der Verschaffungspflicht bedient sich der Verkäufer nicht des Herstellers, die Herstellung der Sache ist nicht in den Pflichtenkreis des Verkäufers einbezogen. Der Warenhersteller ist deshalb ebenso wenig Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, wie nach bisherigem Recht der Hersteller von Baumaterialien Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers ist, der solche Materialien bei der Herstellung des geschuldeten Werks verwendet (BGH, NJW 1978, 1157).

Auf der Grundlage des geltenden Rechts ist für den Käufer die Anfechtung des Kaufvertrags gemäß § 119 Abs. 2 wegen Fehlens einer verkehrswesentlichen Eigenschaft ausgeschlossen, soweit die Sachmängelhaftung eingreift, jedenfalls ab Gefahrübergang (BGHZ 34, 32, 37). Das hat den Grund, dass der Käufer sich nicht den Sonderregelungen der Sachmängelhaftung entziehen können soll. Dieses Konkurrenzverhältnis ändert sich durch die vorgeschlagene Neuregelung nicht. Dabei kann die Frage, ob die Anfechtung erst ab Gefahrübergang ausgeschlossen ist, der Rechtsprechung überlassen bleiben. Angesichts der Veränderung der Rechtsbehelfe des Käufers wird es allerdings nahe liegen, die Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums als von vornherein ausgeschlossen anzusehen.

§ 119 Abs.2 wird dagegen bislang für den Bereich der Rechtsmängelhaftung nicht als ausgeschlossen betrachtet (vgl Palandt/Heinrichs, § 119 Rdnr.28; RG, JW 1909, 132 = SeuffA Bd. 65 S.223). Dies erscheint nicht mehr gerechtfertigt, wenn für Rechts- und Sachmängel grundsätzlich in gleicher Weise gehaftet wird und die daraus erwachsenen Ansprüche des Käufers derselben Verjährungsregelung unterliegen. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung ist jedoch nicht erforderlich. Auch diese Frage kann der Rechtsprechung überlassen bleiben.

(Siehe BGB-E, BT-Drucksache Nr.14/6040, S.208 ff)

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