| Motive | zu § 326 Neufassung | BGB |
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| Begründung des Entwurfs – SchuldR-ModG (14/6040) |
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Absatz 1 regelt das Schicksal der Gegenleistung, wenn der Schuldner nach § 275 RE nicht zu leisten braucht. Die Schuldrechtskommission hatte diesen Fall nicht besonders behandelt und dem allgemeinen Tatbestand des § 323 KE unterstellt. Der Gläubiger sollte danach zwar keine Frist setzen müssen, weil bei Unmöglichkeit offensichtlich ist, dass sie nicht zum Erfolg führt, § 323 Abs.2 Nr.1 KE. Er sollte aber nach diesem Vorschlag nicht kraft Gesetzes von der Gegenleistung befreit sein, sondern sollte nur vom Vertrag zurücktreten können.
Diese Konstruktion ist vielfach als zu umständlich und nicht sachgerecht kritisiert worden. Es soll deshalb in dem Fall, in dem der Schuldner nach § 275 RE entweder wegen Unmöglichkeit nach Absatz 1 oder wegen Erhebens der Einrede nach Absatz 2 nicht zu leisten braucht, die Gegenleistung nach § 326 RE kraft Gesetzes entfallen. § 326 RE entspricht mit leichten Anpassungen an die veränderte Konzeption des § 275 RE dem bisherigen § 323 unter Einbeziehung des bisherigen § 324. Damit entfällt kraft Gesetzes die Pflicht zur Gegenleistung zwar auch dann, wenn dem Anspruch nur eine Einrede aus § 275 Abs.2 entgegensteht. Voraussetzung ist aber jedenfalls, dass der Schuldner diese Einrede auch erhoben hat. Nur dann „braucht“ der Schuldner nicht zu leisten. In diesem Fall steht fest, dass der Anspruch auf die Leistung nicht durchsetzbar ist; der Unterschied zu den Wirkungen der Einwendung aus § 275 Abs.1 RE ist nur theoretischer Natur. Deshalb ist auch in diesem Fall ein Entfallen der Gegenleistungspflicht kraft Gesetzes und nicht etwa nur auf Einrede des Gläubigers gerechtfertigt.
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Absatz 1 Satz 1 gilt nicht nur dann, wenn der Schuldner von der ganzen Primärleistung befreit ist und der Gläubiger deshalb die ganze Gegenleistung nicht zu erbringen braucht. Absatz 1 Satz 1 gilt vielmehr auch dann, wenn sich das Leistungshindernis nur auf einen Teil der geschuldeten Leistung bezieht. In diesem Fall wird der Gläubiger teilweise von der Gegenleistung frei. Absatz 1 Satz 2 Halbsatz 1 behandelt diesen Fall ähnlich wie die Minderung im Kauf und verweist deshalb für die Berechnung des Umfangs, in dem der Gläubiger nach Absatz 1 Satz 1 teilweise von der Gegenleistung frei wird, auf die Vorschriften über die Berechnung der Minderung in § 441 Abs.3 RE. Das entspricht dem bisherigen § 323 Abs.1 letzter Halbsatz. Erfasst ist – ebenso wie in dem bisherigen § 323 Abs.1 und wie in § 323 Abs.4 Satz 1 RE – nur die teilbare Leistung.
Dieses Ergebnis kann bei der Teilunmöglichkeit durchaus der Interessenlage des Gläubigers gerecht werden. Es gibt aber auch Fälle, in denen der Gläubiger wegen der teilweisen Befreiung des Schuldners von der Primärleistung an der ganzen Leistung kein Interesse mehr hat. Für diesen Fall bestimmt § 326 Abs.1 Satz 2 Halbsatz 2 RE, dass der Gläubiger vom ganzen Vertrag zurücktreten kann, wenn er an der Leistung kein Interesse mehr hat. Dieser Fall ist von § 323 Abs.4 Satz 1 RE nicht erfasst, weil dort die Möglichkeit der Leistung vorausgesetzt wird.
Nach den Regeln der Teilunmöglichkeit ist auch die vorübergehende Unmöglichkeit abzuwickeln. Sie ist gewissermaßen „Teilunmöglichkeit in der Zeit“. Das bedeutet, dass der Gläubiger während der Dauer der Unmöglichkeit kraft Gesetzes gemäß § 326 Abs.1 Satz 1 von der Gegenleistung befreit ist. Er kann aber auch vom ganzen Vertrag zurücktreten. Diese Frage wird sich etwa dann stellen, wenn die Dauer der vorübergehenden Unmöglichkeit oder ihr Ende überhaupt nicht abzusehen sind. Voraussetzung ist in diesem Fall, dass das Interesse des Gläubigers an der ganzen Leistung fortgefallen ist. Dies wird um so leichter darzulegen sein, je ungewisser das Wiedermöglichwerden der Leistung ist.
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Diese Überlegung lässt sich nicht ohne weiteres auf den Fall der Schlechtleistung übertragen, wenn die Nacherfüllung unmöglich ist. Dem Wortlaut des § 326 Abs.1 Satz 1 RE könnte zu entnehmen sein, dass sich auch in diesem Fall der Wert der Gegenleistung im Umfang der Unmöglichkeit kraft Gesetzes mindert. § 326 Abs.1 Satz 3 RE stellt indes klar, dass dies nicht zutrifft, und bestimmt, dass in einem solchen Fall § 323 RE mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden ist, dass eine Fristsetzung entbehrlich ist, weil ja von vornherein feststeht, dass eine Nacherfüllung keinen Erfolg haben kann. Das bedeutet, dass der Gläubiger bei einer irreparablen Schlechtleistung nicht kraft Gesetzes von der Leistung frei wird, sondern das Recht erhält, vom Vertrag zurückzutreten. Der Anwendungsbereich des § 326 Abs.1 RE deckt sich deshalb mit dem des bisherigen § 323 Abs.1, der ebenfalls mit „teilweiser Unmöglichkeit“ in seinem letzten Halbsatz nicht die Schlechtleistung meint (Palandt/Heinrichs, § 323 Rdnr.9).
Andernfalls ergäbe sich die Folge, dass ein Minderungsrecht zwar allgemein nicht geregelt wird, sich dieselben Rechtsfolgen aber aus § 326 RE herleiten ließen. Das sollte vermieden werden. Bei der Schlechtleistung käme es sonst für die Frage einer Minderung kraft Gesetzes auf den für den Gläubiger nicht ohne weiteres erkennbaren und für die Befriedigung seines Leistungsinteresses unerheblichen Umstand an, ob das Leistungsdefizit bei einer Schlechtleistung noch behoben werden kann oder nicht. Es würden sich dann auch Wertungswidersprüche zu den Vertragstypen ergeben, bei denen ein Minderungsrecht ausdrücklich vorgesehen ist, wie vor allem beim Kauf. Hier ist die Minderung ein Gestaltungsrecht und kann nur anstelle des Rücktritts ausgeübt werden, tritt aber nicht kraft Gesetzes neben ein Rücktrittsrecht. Es kann aber für die Rechte des Käufers keinen Unterschied machen, ob eine Nacherfüllung deshalb fehlschlägt, weil der Verkäufer aus Nachlässigkeit eine ordnungsgemäße Reparatur des verkauften PKW nicht erreicht oder ob das Ausbleiben des Leistungserfolgs daran liegt, dass eine Reparatur von vornherein nicht möglich ist.
Der Gläubiger kann deshalb bei einer Schlechtleistung stets nur nach § 326 Abs.1 Satz 3 in Verbindung mit § 323 RE zurücktreten; eine Minderung der Gegenleistung kraft Gesetzes tritt nach § 326 Abs.1 Satz 1 RE nicht ein. Für dieses Rücktrittsrecht gilt dann auch die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs.4 Satz 2 RE.
§ 326 Abs.2 RE übernimmt mit leichten Umformulierungen den bisherigen § 324.
Absatz 3 entspricht inhaltlich dem bisherigen § 323 Abs.2.
Ist die Gegenleistung bewirkt, obwohl der Gläubiger von der Gegenleistung frei geworden ist, so muss diese erstattet werden. Hierfür soll – anders als nach dem bisherigen § 323 Abs.3 – nicht das Bereicherungsrecht, sondern das Rücktrittsrecht maßgeblich sein, das generell besser auf die Rückabwicklung fehlgeschlagener Verträge zugeschnitten ist.
(Siehe BGB-E, BT-Drucksache Nr.14/6040, S.188 f)
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| Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses – SchuldR-ModG (14/7052) |
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(Siehe BGB-RA, BT-Drucksache Nr.14/7052, S.33)
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Da im neuen Absatz 5 ein Rücktrittsrecht vorgesehen wird, ist dies auch in der Überschrift zum Ausdruck zu bringen. Zugleich wird in der Überschrift klargestellt, dass es in § 326 BGB-E um die Befreiung von der Gegenleistung geht.
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Die Änderung des Absatzes 2 dient der redaktionellen Anpassung an die geänderte Absatzfolge in § 275 BGB-BE.
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Der neue Absatz 5 enthält die Regelung aus § 326 Abs.1 Satz 3 BGB-E, allerdings nicht mehr beschränkt auf die nicht vertragsgemäße Leistung. In den Fällen der Unmöglichkeit bzw bei Leistungshindernissen nach § 275 Abs.2 oder 3 BGB-BE sollte der Gläubiger generell die Möglichkeit erhalten, zurückzutreten. Das ist von Bedeutung vor allem dann, wenn der Gläubiger den genauen Grund für die Nichtleistung des Schuldners nicht kennt. Setzt der Gläubiger dann nach § 323 Abs.1 BGB-BE eine angemessene Nachfrist, so kann er nach deren Ablauf zurücktreten, auch wenn die Nichtleistung auf Unmöglichkeit beruhen sollte. Bei fortbestehender Ungewissheit über die Möglichkeit der Leistung kann dann in der Praxis regelmäßig offen bleiben, ob sich der Rücktrittsgrund aus § 323 Abs.1 oder § 326 Abs.5 BGB-BE ergibt.
Die Beibehaltung des Rücktrittsrechts im Fall der Unmöglichkeit entspricht in der Sache dem Vorschlag der Kommission „Leistungsstörungsrecht“. Diese hatte allerdings eine Fassung des neuen Absatzes 5 vorgeschlagen, wonach auf den Rücktritt § 323 BGB-E entsprechende Anwendung finden solle. Deshalb bestimmte diese Fassung auch nicht ausdrücklich, dass eine Fristsetzung entbehrlich ist. Dies greift die Formulierung aus § 326 Abs.1 Satz 3 BGB-E auf, die ursprünglich mit Blick auf die vorübergehende Unmöglichkeit gewählt worden war, als diese in § 275 BGB-E noch geregelt war. Damit sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass in manchen Fällen vorübergehender Leistungshindernisse eine Fristsetzung nicht von vornherein entbehrlich erscheint. Wenn aber die vorübergehende Unmöglichkeit – wie jetzt vorgesehen – gesetzlich nicht mehr ausdrücklich geregelt werden soll und sie – wie im geltenden Recht – nur dann nach den Unmöglichkeitsvorschriften behandelt wird, wenn sie der dauernden Unmöglichkeit gleichgestellt werden kann, dann sollte in § 326 Abs.5 BGB-BE auch wieder eindeutig bestimmt werden, dass eine Fristsetzung entbehrlich ist. Die Ausnahmetatbestände des § 323 Abs.2 BGB-BE passen nämlich nicht ohne weiteres auf diesen Fall: Bei Unmöglichkeit der Leistung findet insbesondere keine Abwägung der beiderseitigen Interessen nach § 323 Abs.2 Nr.3 BGB-BE statt.
(Siehe BGB-RA, BT-Drucksache Nr.14/7052, S.193)
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